KEFALETTE EŞİN RIZASINA İLİŞKİN HÜKÜMLER AVALE UYGULANMAZ

T.C.

YARGITAY

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU

E. 2017/4

K. 2018/5

..........

IV- GEREKÇE

İçtihatları birleştirmenin konusu, kefalette eşin rızasına ilişkin hükümlerin ( TBK m.584, 603 ) avalde uygulanıp uygulanmayacağıdır.

Yukarıda gösterilen yasal düzenlemeler ve açıklanan ilkeler çerçevesinde konunun, şekil, hukuki nitelik, sorumluluk ve uygulama koşulları bakımından ayrı ayrı ele alınmasında yarar bulunmaktadır.

Avale ilişkin şekil koşulları Türk Ticaret Kanunu'nun 701. maddesinde açık biçimde ve özel hükümlerle düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin amacı kambiyo senetlerindeki belirlilik ilkesine paralel biçimde avalin tereddüde meydan vermeksizin senet üzerinde ortaya konulması gerekliliğinin bir yansımasıdır. Aval bir kambiyo garantisi olup, avalistin senede bu yönde koyacağı tek taraflı bir irade beyanı ile vücut bulur. Aval için, avalistin "aval içindir" veya buna eş başka bir ifadeyi kambiyo senedi üzerine yazması, avalin kimin için verildiğinin belirtilmesi ve avalistin bunu imzalaması yeterlidir. Aval beyanında kimin için verildiği belirtilmemişse, avalin keşideci hesabına verildiğinin kabulü gerekir ( TTK m.701/2-3-4 ).

Türk Ticaret Kanunu'nun aval için belirlediği bu şekil şartlarından başka unsurların da senede dere edilmesi hâlinde bu ibarelerin aval bakımından tereddüt uyandırabileceği hususu göz önünde bulundurulmalıdır. Kambiyo senedinde aval şerhinin şüphe uyandırması, avalden başka bütün senedin de güvenliğini etkiler ve gerek lehdar gerekse sonraki cirantalar ve nihayet hamil için senet güvenliği zayıflar. Bu da senedin tedavül kabiliyetini kaybetmesine neden olur.

Türk Borçlar Kanunu'nun 584. maddesindeki şekil hükümlerinin kambiyo senedine yansıtılmasının ne gibi sonuçlar doğuracağı da şekle ilişkin bir husus olarak değerlendirilmelidir. Aval için eş rızasının aranacağının öngörülmesi durumunda, her şeyden önce aval veren kimsenin evli olup olmadığının senetten anlaşılması gerekir. Sonraki cirantaların avalin geçerli olup olmadığını bilebilmeleri ve senede güvenebilmeleri için bu şarttır. Avalistin nüfus bilgilerinin ve medeni hâlinin senede dere edilmesi ya da buna ilişkin resmî kayıtların senede eklenmesi ise uygulama bakımından doğru ve işlevsel olmayacağı tartışmasızdır.

Şekle ilişkin bu sakınca, aval şerhi dışında eş rızasının ne surette kambiyo senedi üzerine konulacağı ve dolayısıyla avalin hukuki niteliği ve sorumluluk bakımından da kendisini göstermektedir. Avalin ön yüze konulması hâlinde eş rızasının da ön yüze konulacağı düşünülebilir. Bu durumda Türk Ticaret Kanunu'nun 701. maddesinin 3 numaralı bendinde ifade edilen "Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır." ilkesi gereği eşin de avalist konumuna girmesi söz konusu olacak, buna karşın, senedin arkasına konulması durumunda ise bunun ciro ile karıştırılması mümkün olabilecektir.

Kefalet ile avalin her İkisinin de kişisel güvence sağladığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak kefalete dair hükümler kefili alacaklıya karşı korurken avale ilişkin hükümlerin hamili, asıl borçlu ile müracaat borçlularına karşı koruduğunun gözden kaçırılmaması gerekir. Bu bakımdan kefalet ile aval hükümlerinin birbiriyle kıyaslanması normun koruma amacı ile de uygun düşmeyecektir.

Bu noktada önemle vurgulamak gerekir ki, avalde eş rızasının aranması kambiyo senetlerinin tedavül kabiliyeti ile örtüşmemektedir. Tek bir senedin tedavül etmesi ile avalistin evli olup olmadığına, evli ise eşinin avale rıza gösterdiğine ilişkin diğer kayıt ve belgelerin eklenmesi ile kambiyo senedinin hacmen çok büyüyeceği tartışmasızdır. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun eşin rızası ile ilgili getirdiği 584. maddesi hükmü, Kanun'un yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden itibaren iş hayatını yavaşlattığı yönünde ağır eleştirilere maruz kalması nedeniyle ticari hayatın doğal akışını kolaylaştırma gerekçesiyle 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı Kanun'un 77. maddesiyle TBK'nın 584. maddesine kefalette eş rızasının aranmayacağı ve ağırlıkla ticari hayatı ilgilendiren hâller bir istisna hükmü olarak üçüncü fıkra eklenmiştir. Kanun koyucunun bu istisnalar arasında avali de göstermemesi, aslında en başından beri avalde eş rızasının aranmadığına işaret etmesi bakımından önemlidir.

Kanun koyucunun, Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen kefalet müessesesinde eşin rızasını ararken, aynı tarihte ( 01/07/2012 ) yürürlüğe giren ve daha özel bir kanun olan Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlediği aval için eş rızasını aramamasını gözden kaçtığı şeklinde değerlendirilmemesi gerekir. TBK m. 603"ün avali kapsadığının kabulü, aynı tarihte yürürlüğe giren TBK ve TTK hükümlerinin bir kısmının uygulanmayacağı sonucuna götürür. Nitekim kanun koyucu TBK m. 584'de Kanunun yürürlüğünden kısa süre sonra 6455 sayılı Kanun ile eklediği üçüncü fıkra ile maddenin kapsamını sınırlamıştır. Kanun koyucunun bu sırada avali sınırlamaya dâhil etmemesine yüklenecek anlam, avali TBK m. 603 kapsamında görmemesi olarak kabul etmek gerekir. Aksi durum, kanun koyucunun avalin evli olup olmadığının ve TBK m. 584/3'deki istisnaların bulunup bulunmadığının araştırılmasını hamile yükleyeceği sonucuna götüreceği, böyle bir durumun; hamile külfet yükleyeceği gibi kambiyo hukukunun tedavül kabiliyetinin sürati ile de uyum sağlamayacağı açıktır. Nitekim öğretide; "... TBK m, 603 gibi istisnai hükümlerin dar yorumlanması gerekmekte olup, şekle ve ehliyete ilişkin getirilen sınırlandırmaların, kanun koyucu amacını aşacak şekilde yorum yoluyla genişletilerek uygulanması, hukuki güvenlik ilkesini ve TBK'daki sözleşme şerbetisi-şekil serbestisi-ilkesini zedeleyici sonuçlara neden olacaktır. Kaldı ki hükümlerin konuluş amacından hareket edildiğinde dahi aval ve kefalet arasında, korunan kişiler ve menfaatler açısından ciddi bir fark olduğu görülmektedir ( Can, M.Ç., a.g.e. s.66 ). Yine TBK 603. maddesinin avali kapsamadığı hususu "... Zira aval. sadece kambiyo senedine ilişkin bir teminat olması, avalin teminat fonksiyonunun yanında iktisadi bir fonksiyonunun da bulunması, Türk Borçlar Kanunu'nun 603. maddesinin avale uygulanmasına engeldir. Nitekim ticari işler hız ve kolaylık gerektirir ve kambiyo senetleri, kıymetli evrakın özelliği olan tedavül kabiliyetinin en hızlı şekilde gerçekleştiği senetler olduğu göz önünde bulundurulduğunda, eşin izni müessesesinin, kambiyo senetleri hukukunun oluşturduğu sistem ile bağdaşmayacağı... ( Aksu R., Aval Kurumu, 2015 , s.108,109 ),, şeklinde açıklanmıştır.

Benzer değerlendirmelere Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararında da ( 24/05/2017 T. 12-1135/1012 ) yer verilmiş olup; "...Avalin bu özel niteliği kambiyo senetlerine duyulan güven ve tedavül kabiliyeti ile de ilgilidir. Zira kefalette asıl borç bir nedenle geçersizce ( söz gelimi kefilin fiil ehliyeti yoksa ) kefilin de sorumluluğuna gidilemezken, avalde lehine aval verilenin sorumluluğu bulunmasa bile avalistin sorumluluğu devam etmektedir. Kendisine böylesine önemli bir fonksiyon atfedilmiş aval müessesesinin kefalete ilişkin genel hükümlere tabi kılınması doğru değildir. Her ne kadar Türk Borçlar Kanunu'nun 603 üncü maddesinin gerekçesinde "madde kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında yaptıkları sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağını belirtilmek suretiyle, mesela kefalet sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi yapılmasında olduğu gibi, alacaklıların kefili koruyucu hükümlerden kurtulmalarının ve bunları dolanmalarının önlenmesi amaçlanmıştır" denmişse de bu düzenlemenin avali de kapsayacağına dair açıklık bulunmamaktadır. Hatta gerekçe "kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla" yapılan diğer sözleşmeleri işaret ederken, avalin bu kapsamda kalmadığında da tereddüt bulunmamaktadır. Zira aval bir sözleşme değil, kambiyo taahhüdü olarak verilir ve bu sahada kaçınılacak başka bir taahhüt türü bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile gerçek kişilerce verilen avaller Türk Borçlar Kanunu'nun 603 üncü maddesine tabi tutulmayacak ve kefil lehine olan hükümlerden kurtulmak için aval verildiği ileri sürülemeyecektir. Kaldı ki ticaret hayatındaki sürat ve güven ihtiyacı, ticari iş ve işlemlerin genel hükümlerden ayrı, özel kanuni şekil kurallarına bağlanmasını zorunlu kılmıştır. Tedavül kabiliyeti ve kambiyo senetlerinin soyutluğu ilkeleri de bu fonksiyona hizmet ederler. Tedavül kabiliyeti kambiyo senetlerini adi senetlerden ayırmaktadır. Bunun sağlanabilmesi de kambiyo senetlerinin temel ilişkiden bağımsız olmasına bağlıdır. Buna "soyutluk" ya da "illetten mücerret olma" denir. Soyutluluk kavramı esas itibariyle kıymetli evrak niteliği taşıyan bir senette mündemiç olan hakkın temel ilişkiden bağımsızlığını ifade eder. Kambiyo senetleri devredildikten sonra mücerretlik ilkesi ortaya çıkar ve senedin yaratılması nedeni olan "sebep" donar. Kıymetli evrak tedavül ettiği sürece bu sebepten bağımsızdır. Bunun yanında senet borçlusu, senet hamiline karşı temel ilişkiden doğan derileri ileri süremez. Soyutluk hamili güçlendirir ve bu sebeple de kıymetli evraka güveni arttırır. Kıymetli evrakın soyutluğunun sonuç doğurması, içerdiği hak ve sorumlulukların senet dışında başka bir yere başvurmaya gerek kalmaksızın herkes tarafından anlaşılabilmesi ile mümkündür. Sırf bu ihtiyaç dahi avalin "eş rızası" noktasında kefalete ilişkin hükümlere tabi kılınmasını imkânsız hâle getirmektedir. Gerçekten de iki kişi arasında düzenlenen bir sözleşmede borçluya kefil olan kişinin evli olup olmadığı, eşin rızasının bulunup bulunmadığı kolaylıkla belirlenebilirken, tedavül kabiliyeti nedeniyle bir kambiyo senedinde avalistin evli olup olmadığının ve eşinin rızasının bulunup bulunmadığının araştırılması zorunluluğu, hamile kambiyo senetleri hukukuna tamamen yabancı bir yük getirecektir. Bu detayların senede derç edilmesi ve sonraki cirantaların hiçbir tereddüde mahal olmaksızın bunu bilmesi mümkün değildir,, şeklinde açıklanmıştır.

Ailenin ekonomik bütünlüğünün korunmasına ilişkin düşünceye gelince:

Tarafların başka adlar altında akdedecekleri sözleşmelerle kefalete ilişkin şekil şartlarını dolanmaya çalışmaları elbette aval için de benzer endişeleri gündeme getirebilmektedir. Ancak alacağı güvence altına alabilmek için kambiyo senetlerinde de aval dışında başvurulabilecek farklı yöntemlerin mevcudiyeti tartışmasızdır. Hâl böyle olunca ailenin ekonomik bütünlüğüne yönelebilecek tehditlerin her zaman için Türk Medeni Kanunu'nun hakkın kötüye kullanılmasını engelleyen 2'nci maddesi ile bertaraf edilmesi mümkündür.

III-SONUÇ

Yukarıdan beri açıklanan yasal düzenlemeler, yargısal ve bilimsel içtihatlarla bu çerçevede yapılan değerlendirmeler sonucunda "kefalette eşin rızasına ilişkin Türk Borçlar Kanunu'nun 584'uncu maddesindeki düzenlemenin aynı Kanunun 603. maddesi uyarınca 'aval'de uygulanmasının gerekmediği" yönünde 20.04.2018 günü oy çokluğu ile üçüncü görüşmede karar verildi.