İFLAS YOLU İLE YAPILAN TAKİBE KARŞI İTİRAZIN KALDIRILMASI İSTEMİ

T.C.
İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
2021/1978 E.
2022/337 K.
24.3.2022 T.

İFLAS YOLU İLE YAPILAN TAKİBE KARŞI İTİRAZIN KALDIRILMASI İSTEMİ ( Her İki Tarafın Ticari Defter ve Kayıt Tutmakla Mükellef Tacir Olduğu - Davalı Vekili Takibe İtirazlarının Dikkate Alınarak Ticari Defter İncelenmesinin Yapılmasını Talep Etmiş ve Davacı Tarafa Bugüne Kadar Yapmış Oldukları Ödemelerin Nazara Alınmadığını Belirtmiş Olup Mahkemece Ticari Defter ve Kayıtlar Üzerinde Bilirkişi İncelemesi Yaptırılmasına Dair Bir Ara Karar Oluşturulmadığı/Ödemeye İlişkin Davalı Ticari Defter ve Kayıtları Üzerinde de İnceleme Yapılarak Karar Verilmesi Gerektiği )

İLAN ( İİK 154. Maddesinde Düzenlenen İflas Yolu ile Takibe Karşı Yapılan İtirazın Kaldırılması ile Borçlunun İflasına Karar Verilmesi İstemi - İİK 158. Maddesi Gereğince İtirazın Kaldırılıp Takibin Kesinleşmesi ile Birlikte Yapılması Gereken İlanların Yapılmasına Dair Karar Oluşturulmasına Rağmen İlan Örneklerinin Dosya İçerisinde Bulunmamasının da İsabetli Görülmediği )

DEPO HESABI ( İİK 158. Maddesi Gereğince Depo Hesabına Esas Olacak Hesaplamada Takip Konusu Alacak Cari Hesap Alacağından Kaynaklanmış Olmasına Rağmen İtirazın İptali Kararına Konu Vekalet Ücreti ve İlgili Masrafların Dahil Edilmiş Olmasının İsabetli Olmadığı - İİK 158/2 Uyarınca Takip Konusu Alacağın Net Olarak Tespiti Aşamasından Sonra İtirazın Kısmen veya Tamamen Kaldırılması ve Depo Hesabına Esas Alacak ve Ferilerin Hesaplatılarak Alacağın Mahkeme Veznesine Depo Edilmesi Hususunun Tebliği Gerektiği )

2004/m.154,156,158

ÖZET : Dava, İİK Md. 154'te düzenlenen iflas yolu ile takibe karşı yapılan itirazın kaldırılması ile borçlunun iflasına karar verilmesi istemine ilişkindir.

Her iki tarafın ticari defter ve kayıtlarını tutmakla mükellef tacir olduğu tartışmasızdır. Davalı vekili tarafından cevap dilekçesinde, takibe itirazlarının dikkate alınarak ticari defter incelenmesinin yapılmasını talep etmiş, talebinde davacı tarafa bugüne kadar yapmış oldukları ödemelerin nazara alınmadığını belirtmiştir. Mahkemece bilirkişi incelemesine karar verilmiş olmasına rağmen taraflarına ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına dair bir ara karar oluşturulmamıştır. Aynı celsede, davalı vekilinin davacı tarafın takiplerinin mükerrer olduğu, yaptıkları ödemelerin dikkate alınmadığını beyan etmesine rağmen bu itirazları gerek mahkeme gerekçesinde gerekse inceleme aşamasında değerlendirilmemiştir. Davalı vekili tarafından duruşma zaptına geçen beyanda ek raporu kabul etmedikleri, müvekkili şirketin ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmadığını ifade etmiştir. Buna rağmen mahkemece bu konuda herhangi bir ara karar oluşturulmadığı gibi gerekçeli kararda da herhangi bir gerekçeye yer verilmemiştir. Davalı tarafça ödenen bedellerin mahsup edilmediği savunmasında bulunulmuş olduğundan ve ödeme borcu sona erdiren nedenlerden olduğundan, davalının talebi de gözetilerek ve özellikle taraflar arasında birden fazla uyuşmazlık bulunduğu ve alacağın sebebinin cari hesaptan kaynaklandığı da dikkate alınmak suretiyle ödemeye ilişkin davalı ticari defter ve kayıtları üzerinde de inceleme yapılarak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken buna ilişkin bir inceleme yapılmaması ve herhangi bir gerekçeye yer verilmemiş olması isabetli görülmemiştir. Diğer taraftan İİK 158.maddesi gereğince itirazın kaldırılıp takibin kesinleşmesi ile birlikte yapılması gereken ilanların yapılmasına dair karar oluşturulmasına rağmen ilan örneklerinin dosya içerisinde bulunmaması da isabetli görülmemiştir. Ve İİK 158.maddesi gereğince depo hesabına esas olacak hesaplamada takip konusu alacağın cari hesap alacağından kaynaklanmış olmasına rağmen itirazın iptali kararına konu vekalet ücreti ve ilgili masrafların dahil edilmiş olması anlaşılamamış ve isabetli olmamıştır. İİK 158/2.fıkrası uyarınca takip konusu alacağın net olarak tespiti aşamasından sonra itirazın kısmen veya tamamen kaldırılması ve depo hesabına esas alacak ve ferilerin hesaplatılarak alacağın mahkeme veznesine depo edilmesi hususunun tebliği gerekirken, takip konusu olmayan alacak kalemlerine depo kararında yer verilmiş olması hatalı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle ve özellikle İİK'nın 156 ve devamı maddeleri ile emsal yargı kararları kapsamında itirazın kaldırılması ve iflas yargılamasında alacak ve borç ilişkilerinin genel hükümlere göre incelenmesi ve uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekeceğinden davalı şirketin ödeme savunmaları üzerinde durulmayarak bu konuda ki talepler cevaplandırılmadan ve inceleme yapılmadan takip talebini aşar ve İİK 158 kapsamı haricinde alacak kalemlerine yer verecek şekilde depo kararı verilerek hüküm tesisi isabetli görülmemiştir.

DAVA : 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR : İDDİA: Davacı vekili, 09.02.2018 tarihli dava dilekçesinde, davalı borçlu şirket ile müvekkili kooperatif arasında yapılan nakliye sözleşmesi gereği, nakliye yapan müvekkili kooperatifin davalıdan cari hesaptan 1.890.423,47 TL alacağının olduğunu, bu alacağın tahsili amacı ile Soma İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında adi takip başlatıldığını, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, Soma 2. Asliye Hukuk (Ticaret) Mahkemesi'nin 2014/408 Esas sayılı dosyasında dava açıldığını, heyet bilirkişi raporu sonucunda müvekkili şirketin 1.890.423,47 TL alacağı olduğunun tespit edildiğini, bu aşamada davalı borçlu şirketin davayı kabul etmesi neticesinde davanın kabul ile sonuçlandığını, mahkeme kararının kesinleştiğini, icra dosyasında haciz işlemlerinin başlatıldığını, borçlu şirketin taksitle ödeyeceğini, ancak hiçbir ödeme yapmadığını, ödemeye yanaşmadığını, hacizli takip yolundan vazgeçilerek borçlu hakkında İflas yolu ile takip başlatıldığını, borçlunun borca ve yetkiye itiraz ettiğini, mahkemenin itirazı kabul ederek takibin durdurulmasına karar verdiğini, borçlunun kötü niyetli olduğunu, borçlu şirketin ayrıca Soma İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ana para olarak 500.000,00 TL borçlu olduğunu, bu takip içinde İflas davası açıldığını, müvekkili şirketin mahkeme kararı ilamlı alacaklı hale geldiğini, 3-4 yıldır beş kuruş ödeme yapılmadığını, davalının ürettiği kömürü Türkiye Kömür İşletmelerine sattığını, halen Soma bölgesinde maden çalıştırdığını, müvekkili kooperatifin 350 ortaklı nakliye kooperatifi olduğunu, 350 ortağına bankadan kredi çekerek nakliye ücretini ödemek zorunda kaldığını, her ay yaklaşık 50-60 bin TL faiz ödendiğini iddia ederek, borçlunun borca ve yetkiye itirazının iptaline, %20 inkar tazminata ve davalı borçlu şirketin iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili, müvekkili şirket ile alakalı olarak sicil kaydında ki 6183 Sayılı Kanun'un 62 ve de 79 maddeleri uyarınca şerh nedeniyle davanın mahiyeti ve hukuki sonuçları nazara alınarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun iş bu davaya dahil edilmesini, bu güne kadar yapmış oldukları ödemeler nazara alınmadan davanın ikame edilmesi nedeniyle ticari defter incelemesi yapılmasını talep ettiklerini, diğer yandan taraflarına kambiyo senetlerine özgü İflas takibi gönderildikten sonra adi İflas takibi gönderildiğini, davacı kooperatife ticari ilişkiler tahtında bir hayli ödeme yaptıklarını, iflas takibi yapılmasını şaşkınlıkla mütala ettiklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2018/140 ESAS, 2018/726 KARAR VE 28/06/2018 TARİHLİ KARARI İLE; Davacı tarafça alacağın tahsili amacı ile Soma İcra Müdürlüğü dosyasında İflas yolu ile takip başlatmış ise de, davalı borçlunun sicil adresinin takibin başlatıldığı Soma olmadığı, Soma İcra Müdürlüğünün yetkili olmadığı, yetkili icra dairesinde usulüne uygun olarak başlatılmış iflas istemli takibin Asliye Ticaret Mahkemesinde açılacak itirazın kaldırılması ve İflas davasında dava şartı olduğu, taraflarca ileri sürülmese bile mahkemece yargılamanın her aşamasında kendiliğinden göz önüne alınması gerektiği, yetkili icra dairesinde usulüne uygun başlatılmış bir takip bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edilmiştir.

DAİREMİZİN 2018/2565 ESAS, 2018/2167 KARAR VE 13/12/2018 TARİHLİ KARARI İLE; ".. 2004 Sayılı İİK.nun 156. maddesinde, İflas talebi ve müddeti üst başlığı ile 156/son fıkrada, iflas isteme hakkının ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir sene sonra düşeceği düzenlenmiştir. İflas davasının İflas ödeme emrine itiraz edilmiş olsun olmasın ödeme emrinin borçluya tebliğinden itibaren bir sene içinde açılması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Somut olayın yasal düzenleme kapsamında değerlendirilmesi sonucunda, ödeme emrinin tebliğinden bir sene içerisinde davanın açılmış olduğunun anlaşılması ile birlikte diğer usülü itirazların değerlendirilmesi uygun görülmüştür. Dava, İflas yolu ile başlatılan icra takibine karşı yapılan itiraz üzerine açılan itirazın kaldırılması ve iflas davasıdır. (İİK 156 m ). İİK.nun 154. maddesinde iflas yolu ile takiplerde yetkili icra dairesi ve yetkili mahkeme düzenlenmiştir. İflas davasında yetkili mahkeme borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesidir. (İİK.m.154) İflas davasında yetki, kamu düzeninden olduğundan yetki itirazında bulunulmamış olsa bile mahkeme yetkili olup olmadığını kendiliğinden gözetecektir. İflas takibi yetkisiz yerde başlatılmış ve itiraz edilmemiş olsa bile İflas davasının mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılması gerekir. İflas davasında yetki kamu düzeninden olduğu için yetki sözleşmesi yapılamaz. İflas yoluyla takibe yetki yönünden itiraz edilmemesi halinde bu yer icra dairesi yetkili hale gelirse de, İflas davasının mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerde açılması gerekir. İflas davasını inceleyen ticaret mahkemesince yetki itirazı olmasa bile yetkili olup olmadığını yargılamanın her aşamasında kendiliğinden gözetir. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-ç bendinde, yetkinin kesin olduğu hallerde mahkemenin yetkili olması dava şartları arasında yer almaktadır. Ancak mahkemenin kabul şeklinin aksine, İflas yolu ile takipte icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden değildir. Yetki Sözleşmesi ile başka yer icra dairesi de yetkili kılınabilir. Somut olayda, sözleşmede yetkili yer olarak Soma İcra Daireleri belirlenmiştir. İflas davası ise, uyuşmazlık konusu olmadığı üzere, davalı şirketin muamele merkezinin bulunduğu yerde, yani yetkili mahkemede açılmıştır. Diğer yandan, kambiyo senedine dayanan alacaklının borçlu hakkında haciz yolu ile takip yapabileceği gibi şartlarının bulunması halinde iflas yoluyla takip yapılabileceği kabul edilmektedir. Bu takip yolu İİK 171-176. maddelerde düzenlenmiştir. Kambiyo senetlerine özgü İflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi, yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere İİK 154. madde düzenlemesinde ki gibidir. İİK.nun 154. maddesi iflas yolu ile takipte ik yer yetkili kılmıştır. Bunlardan biri borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer icra dairesi, diğeri ise yetki sözleşmesi ile yetkili kılınan icra dairesidir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle yasal düzenlemeler kapsamında , davacı alacaklının, borçlu ile gerçekleştirilen sözleşmedeki yetkili yer icra dairesinde İflas yolu ile takip başlattığı ve yasa gereğince İflas davasını ise borçlunun muamele merkezinin bağlı bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açtığı, yetki ile ilgili, dava şartının gerçekleşmiş olduğu kabul edilerek işin esasının incelenmesi gerekirken, yasanın hatalı yorumlanması ve icra dairesinin yetkisinin dava şartı olarak kabulüyle davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş ve davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne.. " dair karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; bilirkişi kurulu kök ve ek raporlarında, usulüne uygun tutulan davacı taraf ticari defter ve kayıtları ile davalı şirkete ilişkin alınan BA formlarına göre, fatura alacağından kaynaklı davacının davalıdan 1.890.423,47 TL alacaklı olduğunun bildirildiği, depo emrine-kararına esas olmak üzere en son alınan 18/01/2021 tarihli ek raporda ise, işbu alacağa tahsil harcı, vekalet ücreti, takip giderleri, takip tarihinden itibaren işlemiş değişen oranlarda ticari temerrüt (avans) faizi ve itirazın iptali kararından kaynaklanan avukatlık ücreti ve yargılama giderleri ilave edildiğinde alacağın 15/04/2021 duruşma tarihi itibariyle 3.940.177,13 TL olduğu; %16,75 ticari temerrüt faiz oranına göre asıl alacağın bir günlük faizinin ise 862,52 TL olduğunun belirtildiği, bilirkişi kurulu raporu gerekçeli, denetlenebilir, dosya içeriğine uygun ve uyuşmazlığı çözmeye yeterli görüldüğü, benimsenen bilirkişi kurulu raporu, getirtilip-sunulan belgeler ve toplanıp değerlendirilen tüm delillere göre; davacı şirketin davalı şirketten 1.890.432,47 TL alacaklı olduğu, bu alacağın 15/04/2021 tarihi itibariyle fer'ileriyle birlikte 3.940.177,13 TL olduğu; İİK'nın 158.maddesine uygun olarak, depo kararında takip konusu borç ve fer'ilerinin depo kararı tarihi itibariyle ulaştığı miktar açıkça gösterilerek ve 7 gün içinde depo edilmemesi halinde iflasa karar verileceği davalı vekiline ihtar edilmesine rağmen, depo emrinin-kararının gereği yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne ve davalı şirketin iflasına karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edilmiştir.

Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; kararın haksız ve hukuka aykırı, eksik incelemeye dayalı olarak tesis edildiğini, müvekkili şirket aleyhinde takip yolu değiştirilerek kambiyo senedine dayalı iflas ödeme emrinin gönderildiğini, ödeme emrine itiraz üzerine adi takiplerde ödeme emrinin gönderildiğini, aynı zamanda icra dairesinin yetkisine de itiraz edildiğini, İİK 43/2.hükmüne göre açıkça takip yolunun bir kez değiştirebileceği ön görülmesine rağmen müvekkili şirkete karşı iki farklı ödeme emri gönderilmesinin hukuka aykırı olduğunu, iflas kararının eksik incelemeye dayalı oluşturulduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasında yıllara sari cari hesap ilişkisinin mevcut olduğunu, davacının aynı alacak için yaptığı birden fazla takip olduğunu, müvekkili şirketin ödemelerinin bulunması ve hususun ticari defter ve hesap ekstreleri ile tespitinin gerekmesine rağmen bilirkişi raporunda BA formlarındaki faturaların dikkate alındığını, cari hesap ekstreleri ve ticari defterler üzerinde inceleme yapılmadan alacak miktarının belirlenemeyeceğini, 2014 yılına ilişkin icra takibinden sonra yapılan ödemelerin dikkate alınmadığını, faiz hesaplanmasının hukuka aykırı olduğunu, takip yolu değiştirilmesine rağmen aynı ödeme emri çıkarılması gerekirken ödeme emrinin değiştirildiğini, ilave tutar eklemenin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek, kararın kaldırılmasını ve iflas davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, İİK 154. maddesinde düzenlenen iflas yolu ile takibe karşı yapılan itirazın kaldırılması ile borçlunun iflasının karar verilmesi istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından, taraflar arasında, 29.12.2011 tarihinde, “Yükleme ve Nakliye Sözleşmesi“ imzalandığı, davacı kooperatifin sözleşmede yüklenici olduğu, sözleşme konusunun kısaca, kömür yükleme, taşıma, boşaltma işi olduğu, anlaşmazlıklarda, Soma Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğuna dair yetkiye dair hususun sözleşmenin sonuncu bendinde düzenlendiği, davacı alacaklı kooperatif tarafından, davalı borçlu hakkında, 10.08.2014 keşide tarihli 500.000,00 TL bedelli, borçlu şirketin, alacaklı davacı kooperatif adına düzenlediği çekten dolayı, İhtiyati haciz kararı ile birlikte, Soma İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, 14.08.2014 tarihli kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibi başlattığı, takip talebini, 07.09.2017 tarihinde kambiyo senetlerine özgü İflas yolu ile takibe çevirdiği, davalı borçlunun itirazı üzerine davalı borçlu hakkında dava açtığı, dava konusu 1.890.423,47 TL, nakliye ücreti, akaryakıt bedeli ve fatura alacağının tahsili İle ise bu kez, Soma İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 12.04.2014 tarihinde yani önceki takipten daha sonra, ilamsız icra takibi başlattığı, davalı borçlunun takibe itirazı üzerine, davacı alacaklının, Soma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) nin 2014/408 Esas, 2016/383 Karar sayılı dosyasında açmış olduğu itirazın iptali davasının, mahkemenin 02.12.2016 tarihli kararı ile bilirkişi rapor aşamasından sonra davalının kabulü nedeniyle kabul ile sonuçlandığı, takibin devamına karar verildiği, kararın kesinleştiği, davacı vekilinin bu kez davalı borçlu şirket hakkında aynı alacakla ilgili olarak 22.09.2017 tarihli kambiyo senetlerine özgü iflas yolu ile takip başlattığı, davalı vekilinin takibe ve borca itiraz ettiği, borçlu şirketin itiraz dilekçesinde takip yolunun ilamsız takip olmasına ve takip talebinde bulunan adi iflas yoluyla takip istemesine rağmen takip yolunun kambiyo senetlerine özgü olarak yapıldığını, ödeme emrinde senet olarak ifade kullanıldığını, kambiyo takiplerinde bono / çek vede poliçe olup olmadığının icra dairesince resen tetkik edilmesi gerektiğini belirttiği, borçlu vekilinin itirazı üzerine, Soma İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında 13/11/2017 tarihli kararı ile Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2016/17602 Esas, 2017/9917 Karar sayılı kararı ile icra müdürünün kendi verdiği karardan dönemez ise de bilahare daha önce verdiği kararın dosya kapsamı ve yasa hükmüne uygun olmadığını fark edip onun yerine yasaya uygun olan kararı vermesine engel bir düzenlemenin bulunmadığının belirtildiğini ve ayrıca Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2011/23505 Esas sayılı ilamında da belirtildiğini, bu sebeple alacaklı vekilinin talebi doğrultusunda iflas yoluyla takip ödeme emrinin düzenlenmesine ve borçluya tebliğ talebinin İİK 43/155 ve ilgili maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği belirtilerek talebin kabulüne dair karar verildiği, söz konusu karar sonucunda aynı tarihli iflas yoluyla adi takipte ödeme emrinin düzenlendiği, ödeme emrine dava dışı takip borçlularından ... Yatırım A.Ş vekilinin itiraz ettiği, yine davalı borçlu vekilinin takibe, borca ve icra dairesinin yetkisine itiraz ettiği, icra müdürlüğünün 19/12/2017 tarihli kararı ile borçlunun vekiline tebligatın çıkarıldığı, borca ve yetkiye itiraz edilmesi üzerine takibin borç ve yetki yönünden durdurulduğu, alacaklı vekilinin talebi ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 03/11/2010 tarihli 2010/9664 Esas, 2010/12432 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere takip yolu değiştirildiğinde, iflas ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesinin zorunlu olduğu, vekile tebliğ edilen iflas ödeme emrine istinaden davalının iflasına karar verilemeyeceği kararı uyarınca alacaklı ve borçlunun ileride telafisi mümkün olmayan zararlar ile karşı karşıya kalmaması ve mağdur olmaması nedeniyle borçluya iflas yoluyla adi takipte ödeme emrinin tebliğine karar verildiği, ödeme emrinin davalı borçlu şirket tüzel kişiliğine 21/12/2017 tarihinde gerçekleştirildiği, borçlu şirket vekilinin ve diğer borçlu şirket vekilinin ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren yasal süre içerisinde 27/12/2017 tarihli dilekçeyle iflas yoluyla başlatılan takip konusu alacağa ve yetkiye itiraz ettiği, davacı vekilinin ise İİK 156/son fıkra gereğince ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren yasal bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde itirazın kaldırılması ve iflas davasını açmış olduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasında, başlatılan icra takipleri, sözleşme ve içeriği, konusunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur.

Uyuşmazlık, icra takip yolunun birden fazla kez değiştirilip değiştirilemeyeceği, ödeme emrinin usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği, mahkeme incelemesinin usul ve yasaya uygun bulunup bulunmadığı ve kararın isabetli olup olmadığına ilişkindir.

Davalı vekili tarafından her ne kadar istinaf dilekçesinde; İİK'nın 43/2.fıkrası gereğince birden fazla kez takip yolunun değiştirilmiş olduğu iddia edilmiş ise de, yukarıda ayrıntılı şekilde yer verildiği üzere davacı alacaklı vekilinin talebinin icra müdürlüğü tarafınca maddi hata sonucunda yanlış değerlendirildiği, iflas yolu ile adi takibe ilişkin ödeme emrinin hazırlanıp tebliğ edilmesi gerekirken kambiyo senetlerine özgü iflas yolu ile takip ödeme emrinin hazırlanarak tebliğ edildiği, ancak ilgili icra müdürlüğü tarafından borçlu vekilinin itirazı üzerine emsal Yargıtay kararları da dikkate alınarak gerçekleştirilen maddi hatanın düzeltildiği, doğru şekilde yeniden iflas yoluyla adi takipte ödeme emrinin düzenlenerek tebliğ edildiği, ancak bu kezde ödeme emrinin tebliğinin takip yolu değiştirilmiş olmasına rağmen vekile tebliğ edilmesinin hatalı olduğunun resen kabulüyle davalı borçlu şirkete yeniden ödeme emrinin düzenlenerek gönderildiği, bu şekilde davalı borçlu şirketin iddiasının aksine aslında İİK 43/2.fıkrada belirtildiği şekilde davacı alacaklının takip dosyasında bir defaya mahsus olmak üzere icra takip yolunu değiştirmiş olduğu, icra müdürlüğü tarafından yapılan hatalı işlemlerin resen düzeltildiği anlaşılmış olduğundan buna ilişkin istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır ve usule dair bu konuya açıklık getirilmesi aşamasından sonra işin esasının incelenmesi uygun görülmüştür.

2004 Sayılı İİK nun 154 vd maddelerinde iflas yoluyla takip düzenlenmiştir. 156/4 fıkrasında, iflas istemek hakkının ödeme emrinin tebliğ tarihinden bir sene sonra düşeceğine yer verilmiştir. Bu süre hak düşürücü süre olup, mahkemece kendiliğinden gözetilir ve süresinde açılmayan dava reddedilir. Ayrıca, iflas ödeme emri tebliğ edilmeden açılan takipli iflas davası dinlenemeyeceğininden, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılıp açılmadığı ve diğer şartlarının re'sen incelenmesi gerekecektir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca İflas davası, İİK 154/3. fıkrası gereğince mutlak yetkili yer olan borçlu şirketin muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesinde açılmıştır. Ayrıca yargılama aşamasında, İİK ‘nın 160. maddesi gereğince masrafların ve iflas avansının depo ettirildiği, aynı yasanın 158/1. fıkrası gereğince takibin kesinleşmesi ile birlikte 166. madde gereğince gerekli ilanların yapılmış olduğu görülmekle işin esasının incelenmesi gerekmiştir.

08/11/2019 tarihli bilirkişi raporunda; dosya kapsamına fotokopisi sunulan davacı şirkete ait ticari defter kayıt detayının incelenmesi sonucunda, 2014 yılı yevmiye defterinin; 6762 Sayılı ETTK 66 6102 Sayılı Yeni Ticarel Kanunun 64- ve 213 Sayılı V.U.K. gili hükümleri gereğince yasal ve usulünce tutulduğu, EVTK 70/6 madde 72/3 fıkraları ve YTTK 64/3 fıkraları gereğince ticari defterin kapanış tasdikinin yasal süresinde yapılmış olduğu, 2014 yılı yevmiye defterinin TTK 85 md ve HMK 222, maddesi gereğince delil niteliğine haiz olabileceği kanaati oluştuğu, davacı ... Kooperatifi'nin nezdindeki davalı ... İşletmesi A.Ş.'nin cari hesap hareketlerini 120 Müşteriler hesabında 120.02.0024 cari kartında takip ettiği ve 1.890.423.,47 TL alacaklı olduğunun görüldüğü, davacı şirketin davalı şirkete 2014 yılında 7.660.186,09 TL bedelli 45 adet fatura düzenlemiş olduğu, fatura detaylarının belirtildiği, düzenlenen faturaların taraflar arasındaki sözleşme kapsamında düzenlendiği, fatura içeriklerinin kömür nakliye bedeli, kepçe nakliye bedeli ve benzeri olduğu, davalı şirketin düzenlenen 45 adet faturaya karşılık 5.769.762.62 TL ödeme aldığı ve ödemelerin düşüm yapılması sureti ile 1.890.423,47 TL alacaklı duruma geçtiği, davalı şirketin incelemeye katılmadığı ve dosya kapsamında yerinde inceleme talebinde bulunmadığı, davacı şirketin davalı şirkete düzenlediği faturalara konu mal veya hizmetlerin teslimine ilişkin dosya kapsamında belge bulunmadığından, alacağın ispatının eksik kaldığının tespit edildiği, sonuç olarak, davacı şirketin 2014 yılı delil niteliğine haiz yevmiye defterine göre davalı şirketten 1.890.425,47 TL alacaklı olduğu, 1.890.423,47 TL alacağın fatura alacağından kaynaklandığı, ilgili faturaların taraflar arasındaki sözleşme kapsamında düzenlendiği ancak faturalara konu mal ve hizmetlerin teslimine ilişkin dosya kapsamında belge bulunmadığından alacağın ispala muhtaç kaldığı, davalı ... AŞ.'nin bağlı bulunduğu ilgili Vergi Dairesinden 2014 yılı 01-02-03-04 -05 aylarına ait BA Formlarının talep edilmesi halinde alacağının ispatının mümkün hale gelebileceği belirtilmiştir.

Davacı vekili, bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde; müvekkili şirketin davalı şirketten 1.890.423,43 TL alacaklı olduğu konusundaki rapora katıldıklarını, Soma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/408 Esas sayılı dosyasının 02/12/2016 tarihli celsesinde davalı şirket vekilinin borcu kabul ettiğini, itirazdan feragat ettiğini, imzası ile belirttiğini, böylece kesinleşmiş mahkeme kararı ile müvekkilinin alacağının olduğunu, davalı itirazının reddi ile tutarın ödenmesi için süre verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi rapor sonucunda belirtildiği üzere davalı şirketin bağlı bulunduğu Vergi Dairesinden BA formları dosyaya celp edilerek bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. 08/05/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda; davalı ... AŞ.'nin 2014 / 01-02-03-04-05 aylarına ait BA formlarının incelenmesi sonucunda, davalı şirketin 2014/01 ayına ait BA formunda “... Taşıyıcılar Kooperatifi'nden 9 adet fatura karşılığı KDY Hariç 1.915.034,00 TL” tutarında alım yaptığına dair beyanda bulunduğu, 2014/02 ayına ait BA formunda “... Taşıyıcılar Kooperatifi'nden 8 adet fatura karşılığı KDV Hariç 1.827.698,00 TL” tutarında alım vaptığına dair beyanda bulunduğu, 2014/03 ayına ait BA formunda “... Taşıyıcılar Kooperatifi'nden 10 adet fatura karşılığı KDV Hariç 1.466.272,00 .00 TL” tutarında alım yaptığına dair beyanda bulunduğu, 2014/04 ayına ait BA formunda *“... Taşıyıcılar Kooperatifi'nden 10 adet fatura karşılığı KDV Hariç 891.755,00 TL” tutarında alım yaptığına dair beyanda bulunduğu, 2014/05 ayına ait BA formunda “... Taşıyıcılar Kooperatifi'nden 8 adet fatura karşılığı KDV Hariç 373.022,00 TL” tutarında alım yaptığına dair beyanda bulunduğunun tespit edildiği, davaya konu alacağın fatura alacağı olduğu ve davalı şirketin BA formunda aldığı faturaları beyan ettiği, izah edilen nedenlerle davacı şirketin davalı şirketten 1.890.423,47 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir. 18/01/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda ise; davacı/alacaklının, davalı/borçlu aleyhinde Soma İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından yaptığı takipte talep edilen ve bilirkişi ek raporunda belirlenen 1.890.423,47 TL alacağa, tahsil harcı, vekâlet ücreti, takip giderleri, takip tarihinden itibaren işlemiş değişen oranlarda ticari temerrüt (avans) faizi ve itirazın iptali kararından kaynaklanan avukatlık ücreti ve yargılama giderleri ilave edildiğinde alacağın 15.04.2021 duruşma tarihi itibarıyla 3.940.177,13 TL, halen yürürlükte bulunan 16,75 ticari temerrüt faiz oranına göre asıl alacağın bir günlük faizinin ise 867,52'TL olduğu belirtilmiştir. Davacı vekili 15/10/2020 tarihli duruşma zaptına geçen beyanında; alacağın depo edilmesi için karşı tarafa süre verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili zapta geçen beyanında; ek bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, müvekkili şirketin ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmadığını belirtmiştir. Mahkemece, davalı vekilinin ticari defterlerine yönelik inceleme yapılmadığı itirazına ilişkin herhangi bir olumlu veya olumsuz bir karar oluşturulmaksızın iflas avansı ile birlikte ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

15/04/2021 tarihli duruşmada ise depo emrine esas olmak üzere ek raporun dosyaya sunulduğu, taraflara tebliğ edildiği belirtildikten sonra davalı borçlunun icra müdürlüğünün dosyasına yapmış olduğu itirazının kaldırılmasına, davacı alacaklının iflas talebinin tensip ara kararı gereğince ilanına ve depo karar emrinin duruşma tutanağı ile birlikte tebliğine karar verilmiştir.

Depo emri davalı borçlu vekiline 21/04/2021 tarihinde tebliğ edilmiştir. 17/06/2021 tarihli duruşmada ise davalı taraf duruşmada hazır bulunmamış, mahkemece depo emrine konu borcun ödendiğine dair herhangi bir belgenin sunulmadığı belirtilmek suretiyle davanın kabulüne ve davalı şirketin iflasına karar verilmiştir. Davalı şirketin ticari defterlerinin incelenme talebine ilişkin gerekçeye hükümde yer verilmemiştir. Diğer taraftan, İİK 158.maddesi gereğince borçlu şirketin iflas yoluyla başlatılan takibe itirazının kaldırılması neticesinde takibin kesinleşmesi ile aynı yasanın 166.maddesi gereğince ilan yapılmasına dair ara karar oluşturulup müzekkereler yazılmış olmasına rağmen ilan suretlerine dosya içerisinde rastlanılmamıştır. İİK 154. maddesi gereğince, iflas yolu ile başlatılan takibe karşı borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi halinde, takibin duracağı, alacaklının bu İtirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini isteyebileceği İİK ‘nun 156/3. fıkrasında düzenlenmiştir. İflas davası basit yargılama usulüne göre incelenir. Borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi halinde, mahkemece ilk önce davacı alacaklının itirazın kaldırılması hakkındaki talebi incelenir. Bu itirazın kaldırılması talebinin incelenmesi, genel haciz yolundaki itirazın kaldırılması talebinin incelenmesinden ( m.68-70) tamamen farklıdır. Genel haciz yolunda tetkik merciinin incelemesi yalnız belgelere göre ve ilamsız icra kuralları çerçevesinde yapıldığı halde, buradaki ticaret mahkemesinin incelemesi genel hükümlere ( yani HMK ‘daki hükümlere) göre olur. Bu nedenle borçlu, ticaret mahkemesindeki savunması sırasında ödeme emrine itiraz ederken bildirdiği itiraz sebepleri ile bağlı değildir. Davalı borçlu, İflas davasına karşı vereceği cevap layihalarında bütün savunma vasıtalarını ileri sürebilir. Ticaret mahkemesi normal bir alacak davasında olduğu gibi, tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borçlunun gerçekten borçlu olup olmadığını araştırır. İflas davasında alacaklı, alacağını ispat bakımından m.68. ‘de olduğu gibi tahdidi olarak sayılmış olan belgelerle bağlı değildir. Alacaklı normal bir alacak davasında olduğu gibi, alacağının varlığını HMK'ya göre mümkün olan her türlü delil ile ispat edebilir. Burada alacaklının alacaklı olup olmadığı maddi hukuk kurallarına göre esastan incelendiğinden ticaret mahkemesi borçlunun itirazının ya kesin olarak kaldırılmasına veya kesin kaldırma talebinin ( bununla iflas davasının ) reddine karar verir. Burada, borçlunun itirazı esastan karara bağlanmakta ve alacağın esası hakkında hüküm verilmektedir. Bu hüküm normal bir alacak davasında olduğu gibi kesin hüküm oluşturur. Mahkeme, genel hükümlere göre yapacağı inceleme sonucunda, davacının alacağının mevcut olduğunu tespit eder ve borçlunun itiraz ve defilerini yerinde bulmazsa, yani borçlunun borçlu olduğu kanısına varırsa borçlunun İtirazının kesin olarak kaldırılmasına karar verir. Buradaki itirazın kaldırılması kararı bir ara karardır. ( Prof.Dr.Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, Cilt 3.sayfa, 2672 vd, 1993 baskı ). Bu nedenle yalnız başına istinaf edilemez. Somut davada, her iki tarafın ticari defter ve kayıtlarını tutmakla mükellef tacir olduğu tartışmasızdır. Davalı vekili tarafından cevap dilekçesinde, takibe itirazlarının dikkate alınarak ticari defter incelenmesinin yapılmasını talep etmiş, talebinde davacı tarafa bugüne kadar yapmış oldukları ödemelerin nazara alınmadığını belirtmiştir. 16/05/2019 tarihli duruşma ara kararının 1 numaralı bendinde, bilirkişi incelemesine karar verilmiş olmasına rağmen taraflarına ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına dair bir ara karar oluşturulmamıştır. Aynı celsede, davalı vekilinin davacı tarafın takiplerinin mükerrer olduğu, yaptıkları ödemelerin dikkate alınmadığını beyan etmesine rağmen bu itirazları gerek mahkeme gerekçesinde gerekse inceleme aşamasında değerlendirilmemiştir. Davalı vekili tarafından 15/10/2020 tarihli duruşma zaptına geçen beyanda ek raporu kabul etmedikleri, müvekkili şirketin ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmadığını ifade etmiştir. Buna rağmen mahkemece bu konuda herhangi bir ara karar oluşturulmadığı gibi yukarıda yer verildiği üzere gerekçeli kararda da herhangi bir gerekçeye yer verilmemiştir. Takip ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK'nın 83/1.fıkrasında ticari uyuşmazlıklarda mahkemenin yabancı gerçek veya tüzel kişi bile olsalar tarafların ticari defterlerinin ibrazına resen veya taraflardan birinin istemi üzerine karar verebileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda ifade edildiği üzere bu türlü bir uyuşmazlıkta davacı alacağının normal bir alacak davasında olduğu gibi incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekecektir. Mahkemece genel hükümlere göre inceleme yapılması gerekecektir. Davalı tarafça ödenen bedellerin mahsup edilmediği savunmasında bulunulmuş olduğundan ve ödeme borcu sona erdiren nedenlerden olduğundan, davalının talebi de gözetilerek ve özellikle taraflar arasında birden fazla uyuşmazlık bulunduğu ve alacağın sebebinin cari hesaptan kaynaklandığı da dikkate alınmak suretiyle ödemeye ilişkin davalı ticari defter ve kayıtları üzerinde de inceleme yapılarak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken buna ilişkin bir inceleme yapılmaması ve herhangi bir gerekçeye yer verilmemiş olması isabetli görülmemiştir. Diğer taraftan kabule göre ise İİK 158.maddesi gereğince itirazın kaldırılıp takibin kesinleşmesi ile birlikte yapılması gereken ilanların yapılmasına dair karar oluşturulmasına rağmen ilan örneklerinin dosya içerisinde bulunmaması da isabetli görülmemiştir. Ve İİK 158.maddesi gereğince depo hesabına esas olacak hesaplamada takip konusu alacağın cari hesap alacağından kaynaklanmış olmasına rağmen itirazın iptali kararına konu vekalet ücreti ve ilgili masrafların dahil edilmiş olması anlaşılamamış ve isabetli olmamıştır. İİK 158/2.fıkrası uyarınca takip konusu alacağın net olarak tespiti aşamasından sonra itirazın kısmen veya tamamen kaldırılması ve depo hesabına esas alacak ve ferilerin hesaplatılarak alacağın mahkeme veznesine depo edilmesi hususunun tebliği gerekirken, takip konusu olmayan alacak kalemlerine depo kararında yer verilmiş olması hatalı görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle ve özellikle İİK'nın 156 ve devamı maddeleri ile emsal yargı kararları kapsamında itirazın kaldırılması ve iflas yargılamasında alacak ve borç ilişkilerinin genel hükümlere göre incelenmesi ve uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekeceğinden davalı şirketin ödeme savunmaları üzerinde durulmayarak bu konuda ki talepler cevaplandırılmadan ve inceleme yapılmadan takip talebini aşar ve İİK 158 kapsamı haricinde alacak kalemlerine yer verecek şekilde depo kararı verilerek hüküm tesisi isabetli görülmemiştir. Bu sebeple davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

SONUÇ : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2-İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1196 Esas, 2021/472 Karar ve 17/06/2021 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE,

4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 Sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 80,70 TL maktu istinaf karar harcından davalı tarafından peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

5-Davalı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.24.03.2022