DAVADA KUSURU BULUNDUĞU İLERİ SÜRÜLEN İDARİ KURUMA BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPTIRILMASI

AİHM, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının bağımsız ve tarafsız bir “mahkeme” önünde hakkaniyete uygun yargılanma hakkını güvence altına aldığını ve mahkeme tarafından dinlenen bir bilirkişinin ise aynı gereksinimleri karşılamasının zorunlu olmadığını kaydetmektedir. Bununla birlikte dava ile gündeme getirilen soruları ele almak için yetkili mahkeme tarafından görevlendirilen bir bilirkişi görüşünün söz konusu mahkemenin davayı değerlendirme biçiminde belirgin bir rol oynayabileceği, bazı koşullarda bir mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişinin tarafsız olmamasının adil yargılanma kavramının içindeki silahların eşitliği ilkesini ihlal edebileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Örnek olarak bir başvurucunun durumuyla ilgili daha önce tedavide bulunmuş ve buna ilişkin raporlar hazırlamış olan hastaneden daha sonra idarenin kusuruna dayanılarak açılmış bir davada ayrıca bilirkişi raporu temin edilip dava hakkında karar verilmesi; başvurucuyu davalı idareye göre daha zayıf bir duruma düşürebilir ve bu durum silahların eşitliği ilkesine yönelik orantısız bir müdahale teşkil edebilir.

1. BAŞVURUNUN KONUSU
2. Başvuru, subay sözleşmesinin feshedilmesi işlemine karşı açılan davada kusuru bulunduğu ileri sürülen kuruma bilirkişi incelemesi yaptırılmasının adil yargılanma hakkının, karar düzeltme aşamasında para cezası verilmesi ve avukatlık ücretine hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkının, sözleşmesinin fesih edilmesi ve davanın reddedilmesinin çalışma hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.
3. BAŞVURU SÜRECİ
4. Başvuru 28/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
5. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 11/3/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından 19/6/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 10/7/2014 tarihli yazısında, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olaylar
2. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
3. Başvurucu, K.K.T.C./Değirmenlik 14'üncü Zh. Tug. 2'nci Tank Tb.da 17'nci Tank Bölük Komutanı olarak sözleşmeli tnk. tğm. statüsünde görev yapmakta iken her iki bacağındaki ağrılar nedeniyle 20/9/2010 tarihinde kışla revirine sevk almış, oradan Girne Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk edilmiştir.
4. Rahatsızlığın stres fraktürü olabileceği değerlendirilerek başvurucuya yirmi gün spor istirahatı verilmiş, daha sonra başvurucu 23/2/2011 tarihinde Ankara Gülhane Askerî Tıp Akademisine (GATA) sevk edilmiş, GATA'da yapılan tetkikler neticesinde başvurucunun her iki bacağında stres kırığı ve tibia proksimal kırığı olduğu tespit edilmiş, iki bacağı birden dizinin altından ayak parmaklarına kadar alçıya alınarak 16/3/2011 tarihinde başvurucuya iki ay istirahat verilmiştir.
5. Başvurucu, istirahatının yirmi altıncı gününde 10/4/2011 tarihinde göğüs ağrısı şikâyeti ile GATA Acil Ana Bilim Dalı Başkanlığına başvurmuş; iki bacağı alçıda olduğu için hareketsizlikten kaynaklanabilecek akciğer embolisi şüphesiyle kendisine çeşitli tetkikler yapılmıştır.
6. Yapılan tetkiklerin ardından başvurucu hastaneye çağrılmış, pulmoner embolizm geçirdiği ifade edilmiş, alçılar çıkarılarak tedaviye başlanılmış, 21/4/2011 tarihinde başvurucuya bir buçuk ay istirahat verilerek taburcu edilmiş,istirahat sonunda başvurucu 1/6/2011 tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğine ve 2/6/2011 tarihinde de GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edilmiş, GATA Ortopedi Polikliniğince başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının oldukça giderildiği tespit edilmiş, GATA Sağlık Kurulunun 8/6/2011 tarihli ve 3624 sayılı raporuyla bir yıl spor istirahatı ile sınıfı görevine dönebilir kararı verilmiştir.
7. Bu sırada başvurucunun göğsündeki rahatsızlığın tetkikleri yapılmış ve başvurucuya 29/6/2011 tarihinde bir buçuk ay süreli istirahat verilmiştir.
8. 20/10/2011 tarihli ve 2011/71 karar sayılı üçlü kararname ile 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçtiğinden bahisle başvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.
9. Başvurucu 12/12/2011 tarihinde hakkında sınıf görevini yapar kararı verildiğini, 4678 sayılı Kanun'un 13. maddesinde sayılan durumlarda sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiğini, bu nedenle idarenin isterse sözleşmeyi feshetmeyebileceğini, önceki başarıları dikkate alındığında idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanmadığının görüleceğini, öte yandan her iki bacağında ortaya çıkan stres kırığı rahatsızlığınınyoğun spor faaliyetleri sonucunda KKTC'deki görevinde oluştuğunu, rahatsızlığının görevini icra ederken görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak değerlendirilmesi gerektiğini, stres kırığının özellikle koşma ve sıçrama hareketlerini sık olarak yapanlarda görüldüğünü,diğer yandan tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğunu, uygulanan eksik ve hatalı tedavi sonucunda pulmoner embolizm rahatsızlığının ortaya çıktığını ve bu rahatsızlık sonucu istirahat süresinin uzadığını ileri sürerek fesih işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.
10. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesi 9/4/2013 tarihli ve E.2012/165, K.2013/451 sayılı kararı ile davayı reddetmiş, duruşmalı yapılan yargılama nedeniyle başvurucu aleyhine 2.640 TL avukatlık ücretine hükmetmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:

"Taraflar arasındaki ihtilaf; davacının, bir sözleşme yılı içinde 90 günden fazla olacak şekilde istirahat ve hava değişimi almasına sebep teşkil eden davacıdaki mevcut rahatsızlıkların, 4678 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde belirtilen "görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar" kapsamında bir meslek hastalığı olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır.

Konu ile ilgili yukarıda belirtilen mevzuatta, bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçen bir sözleşmeli subay veya astsubayın, sözleşmesinin feshedilebilmesinin; "sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere" denilmek suretiyle; hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin almasına sebep teşkil eden rahatsızlığın, banşta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğramasından ya da bir meslek hastalığına yakalanmasından kaynaklanmaması öngörüldüğünden ve davacı vekilince de davacının istirahat ve hava değişimi almasına sebep teşkil eden söz konusu rahatsızlıkların, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak değerlendirilmesi gerektiği öne sürüldüğünden, Dairemizce alınan ara kararla, davacının istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan "STRES KIRIĞI (TİBİA SHİN SPLlNT)" rahatsızlığının, bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 14'üncü maddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı, davacının yine istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlığı olan "PULMONER TROMBOEMBOLİ" rahatsızlığının; bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı, davacının ilk rahatsızlığı olan "Stres kırığı (TİBİA SHİN SPLİNT)" rahatsızlığı ile ilgili olarak görmüş olduğu tedaviye veya bu rahatsızlığa bağlı olarak gelişen veya gelişebilen bir rahatsızlık olup olmadığı, yine 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 14'üncü maddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı hususlarında Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu'ndan tıbbi görüş istenmiştir

Alınan bu ara karar üzerine, GATA Profesörler Sağlık Kurulu'nun 25.03.2013 gün ve 18 sayılı ek raporuyla; davacının istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığının, bünyesel mahiyette olmayıp, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğunun değerlendirildiği, davacının istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığı ile ilgili olarak ise; bu hastalığı gösteren genetik (kalıtsal) tetkiklerin negatif olarak bulunduğu, ancak bu tetkiklerin negatif olmasının, davacıda kesinlikle bünyesel yatkınlık yoktur anlamına gelmediği, bu rahatsızlığın bünyesel ve edinsel risk faktörlerinin bir arada bulunmasıyla ortaya çıkmakta olduğu, davacının önceki rahatsızlığı olan Stres Kırığına (Tıbia Shin Split) bağlı olarak uzun süre hareketsizliğin, davacının bir diğer hastalığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının oluşumunda önemli bir kolaylaştırıcı faktör olarak kabul edilmekte olduğu, davacıdaki "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının meslek hastalığı tanımı içerisinde değerlendirilmediği bildirilmiştir.

Bu kapsamda dava konusu işlem irdelendiğinde; davacının almış olduğu istirahatlerden 16.03.2011 tarihli raporla 2 ay istirahat almasına sebep teşkil eden "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğu ve dolayısıyla bir meslek hastalığı olduğu anlaşılmakla birlikte; 21.04.2011 tarihli raporla 1,5 ay, 29.06.2011 tarihli raporla 1,5 ay ve 23.06.2011 tarihli raporla da 3 ay istirahat almasına sebep teşkil eden 'Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığı ve bu rahatsızlık nedeniyle davacının almış olduğu istirahat süresi bir sözleşme yılı içerisinde 90 günü geçtiği anlaşılmakla; 4676 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi hükmü gereğince davacı hakkında tesis edilen sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 Her ne kadar AYİM Başsavcılığınca; yaptırılacak tıbbi bilirkişi incelemesine göre davacının tedavisinde hizmet kusuru bulunması nedeniyle (bilhassa iki ayağının alçıda olması esnasında kendisine verilen ilaç tedavisi ve önerilerdeki eksiklik nedeniyle) kendisinde ' Pulmoner tromboemboli' hastalığının gelişmiş olabileceği ve buna bağlı olarak tedavisinin uzadığı kanısına varılması halinde dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiş ve davacı vekilince de; davacının ilk rahatsızlığı olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı ile ilgili olarak GATA'da yapılan tetkikler neticesinde davacının iki ayağının birden alçıya alındığı, alçıdan dolayı olan hareketsizlik esnasında davacının bir diğer rahatsızlığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının oluştuğu, davacıya kan sulandırıcı iğne yapılsaydı veya en azından korasprin veya bebek aspirini kullanması söylenseydi bu ikinci rahatsızlığın oluşmayacağı, davacının tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin, GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğu, davacıya uygulanan eksik ve hatalı tedavi sonucunda "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının ortaya çıktığı ve bu rahatsızlık nedeniyle tedavi sürecinin uzadığı öne sürülmüş ise de; 4678 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ile Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde; "Sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere, bir sözleşme yılı içinde, tedavi kurumlarında yatarak tedavi olma süreleri ile aylıklı doğum izni hariç olmak kaydıyla, alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçmek" hali, bir sözleşmeli subay veya astsubayın sözleşmesinin feshi halleri arasında sayıldığından ve yukarıda açıklandığı üzere, davacının 90 günden fazla istirahat almasına sebep teşkil eden "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığının tespiti karşında; davacının ilk rahatsızlığı olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı ile ilgili olarak görmüş olduğu tedavide hata veya eksiklik ve buna bağlı olarak hizmet kusuru bulunması halinde, dava konusu işlemin hukuka aykırı hale geldiğinin söylenemeyeceği, eğer davacının ikinci rahatsızlığının oluşumunda, ilk rahatsızlığı ile ilgili görmüş olduğu tedavide hata ve eksiklik etken olmuş ise bu durumun tam yargı davasına konu, edilebileceği, bu nedenle dava konusu sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi işleminin hukuka ve mevzuata uygunluk denetimi yapılırken bu husus irdelenmemiştir.

Öte yandan davacı vekilince, dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden 4676 sayılı Kanun un 13'üncü maddesinin (k) bendinin, Anayasa'nın 2, 5, 10, 46 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğu iddia edilerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması talep edilmiş ise de; Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarında eşitlik ilkesinin eylemsel değil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik ilkesi ile aynı durumda olan kişilere aynı hukuki kuralların uygulanmasının amaçlandığı, farklı statüde bulunanlara farklı hükümlerin uygulanabileceği kabul edilmektedir. Bu bakımdan, davacının statüsü dikkate alındığında, sadece davacının değil, davacı gibi sözleşmeli subay (ve sözleşmeli astsubay) statüsündeki tüm personelin aynı hükme tabi olduğu, 4678 sayılı Kanuna göre sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay statüsünde personel istihdamında güdülen amacın, diğer statülere ilişkin kanunlara göre farklılık arz etmesinin Anayasa'nın 10'uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinin söylenemeyeceği. Öte yandan sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubay statüsüne alınma, çıkma ve çıkarılma koşulları, statüye girişten önce kanunla düzenlendiğinden, anılan kanuni düzenlemenin; Anayasa'nın, "Sosyal Devlet" ve "Hukuk Devleti" ilkelerinin düzenlendiği 2'nci maddesine, 5'inci maddesine ve çalışma ve sözleşme hürriyetinin düzenlendiği 48'nci maddesi ile çalışma hakkı ve ödevinin düzenlendiği 49'uncu maddelerine de aykırılık oluşturmadığı değerlendirildiğinden, davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir."

15. AYİM, karar aşamasından önce GATA Profesörler Sağlık Kurulunun hazırladığı raporu başvurucuya tebliğ etmemiş olup, başvurucu davanın reddine ilişkin karara karşı yaptığı düzeltme talebinde diğer iddialarının yanında eksik ve hatalı tedavi uygulayan bir sağlık kurumunun kendi uyguladığı tedavi ile ilgili olarak bilirkişi raporu düzenlemesinin hukuka aykırı olduğunu da ileri sürmüştür.
16. Karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 17/9/2013 tarihli ve E.2013/904, K.2013/898 sayılı kararı ile reddedilmiş, kararda başvurucunun iddiası hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır.
17. Karar, başvurucuya 3/10/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
18. Başvurucu 28/10/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
19. İlgili Hukuk
20. 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilebilir:

…

1. k) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Sözleşmenin yapılmasını müteakip;

1) Barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar,

2) Kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi sağlık kurulları raporlarında uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösterdiği belirtilen bir hastalığa yakalananlardan, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulanlar,

3) Tedavi kurumlarında yatarak tedavi olanlar ile aylıklı veya aylıksız doğum izni alanlar,

hariç olmak kaydıyla, bir sözleşme yılı içinde alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçmek.”

20. 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nun 6. maddesi şöyledir:

“Gülhane Askeri Tıp Akademisi; Sağlık Bilimleri Enstitüsü Askeri Tıp Fakültesi, eğitim hastaneleri ve gerektiğinde kurulacak olan sağlık bilimleri ile ilgili diğer eğitim ve öğretim kurumlarından oluşur. Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve bağlı birimlerinin teşkilatı, Türk Silahlı Kuvvetleri kuruluş ve kadrolarında gösterilir.”

21. 2955 sayılı Kanun’un 9. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ile üçüncü fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“Akademi Kurulu; Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının başkanlığında dekan, dekan yardımcıları, bölüm başkanları, ana bilim dalı başkanları, enstitü ve yüksek okul müdürleri ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının yüksek bilim konseyi üyeleri arasından bir yıl süre ile görevlendireceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının bulunmadığı hallerde dekan, Kurula başkanlık eder.

Akademi Kurulu, her eğitim ve öğretim yılı başında ve sonunda olmak üzere yılda en az iki defa toplanır. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanı gerekli gördüğü hallerde Akademi Kurulunu toplantıya çağırır.

Akademi Kurulunun görevleri şunlardır:

…

1. d) Kuruluş ve görevleri yönetmelikte belirtilen “Profesörler Sağlık Kurulu”nun üyelerini seçmek,”
2. 2955 sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü fıkrası ve üçüncü fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“Akademi Kurulunun görevleri şunlardır:

…

1. d) Kuruluş ve görevleri yönetmelikte belirtilen “Profesörler Sağlık Kurulu”nun üyelerini seçmek,”
2. 29/9/2011 tarihli ve 28069 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği’nin 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendi şöyledir:

“Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA): Genelkurmay Başkanlığının kuruluşunda, Atatürk ilkelerine bağlı, milli şuuru ve disiplini görev bilen, bilimsel özerkliğe sahip, TSK’nın sağlık bilimleri alanında en yüksek danışma organı olan; ön lisans, lisans, lisansüstü düzeyde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma ve yayım yapan, TSK’ya muvazzaf askeri tabip ve gerektiğinde diğer sağlık bilimleri alanında da askeri personel yetiştiren; kendisine ve bünyesindeki GATF’ye, enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri ile diğer eğitim ve öğretim kurumları bağlanabilen ve Genelkurmay Başkanlığının gerek gördüğü sağlıkla ilgili eğitim ve öğretimi de yaptıran bir yükseköğretim kurumunu”

24. Aynı Yönetmelik'in 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Akademi Kurulu; GATA Komutanının başkanlığında, Dekan, Dekan yardımcıları, bölüm başkanları, anabilim dalı başkanları, enstitü ve yüksekokul müdürleri, sağlık astsubay meslek yüksekokulu komutanı ile GATA Komutanının Yüksek Bilim Konseyi üyeleri arasından bir yıl süreyle görevlendireceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur.

…

ç) Profesörler Sağlık Kurulunun üyelerini seçmek,…”

25. Aynı Yönetmelik'in 15. maddesinin (1), (2) ve (3) numaralı fıkraları ile (3) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:

“(1) Profesörler Sağlık Kurulu, GATF ve Eğitim Hastanesindeki anabilim ve bilim dallarından, Akademi Kurulu tarafından iki yıl için seçilen birer asil ve birer yedek asker öğretim üyelerinden oluşur. Asil üyelerden herhangi birisinin yokluğu halinde, yedek üye toplantıya çağrılır. En kıdemli üye kurula başkanlık yapar. GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi Baştabibi gerekli gördüğü hallerde toplantıya başkanlık eder.

(2) Raporlar GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğince onaylanır.

(3) Kurulun görevleri şunlardır:

1. a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu hükümleri kapsamında, TSK personelinin sağlık sorunları ve raporlarıyla ilgili anlaşmazlıkları sağlık kurulu olarak ve hakem sıfatı ile kesin karara bağlamak,”
2. İNCELEME VE GEREKÇE
3. Mahkemenin 4/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvurucunun 28/10/2013 tarihli ve 2013/7727 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
4. Başvurucunun İddiaları
5. Başvurucu; 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinde yapılan değişikliğin AYİM tarafından dikkate alınmamasının, AYİM'in yapısında sınıf subaylarının bulunmasının, karar düzeltme talebinin aynı heyetçe karara bağlanmasının, tek dereceli yargılamada bulunulmasının, dava hakkında verilen kararda GATA Profesörler Sağlık Kurulunun raporuna rağmen çelişkili ifadeler bulunmasının ve kararın esasını etkileyen bilirkişi incelemesinin davada kusuru bulunduğu ileri sürülen GATA'ya yaptırılmasının adil yargılanma hakkını, karar düzeltme aşamasında para cezası verilmesinin ve avukatlık ücreti ödemek zorunda bırakılmasının mahkemeye erişim hakkını, sözleşmesinin fesih edilmesi ve açtığı davanın reddedilmesinin çalışma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüş; uğramış olduğu maddi ve manevi zararlara karşılık 100.000 maddi ve 100.000 manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.
6. Değerlendirme
7. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Buna göre başvurunun; silahların eşitliği ilkesinin, iki dereceli yargılanma hakkının, mahkemeye erişim hakkının ve çalışma hakkının ihlal edildiği ile AYİM’in bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiaları başlıklarında değerlendirilmesi gerekmiştir.
8. Kabul Edilebilirlik Yönünden
9. Silahların Eşitliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
10. Başvuru formu ile eklerinin incelenmesi sonucunda açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
11. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkinİddia
12. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki sınıf subayları nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
13. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu,B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).
14. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun bulunmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermek zorunda olmadıkları, ayrıca disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan,B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerinin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri içinde idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir.
15. Açıklanan nedenlerle Mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizinaçıkçadayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
16. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
17. Başvurucu, AYİM daire kararlarına karşı başvurulabilecek bir temyiz merciinin olmadığını ve yapılan karar düzeltme başvurusunun aynı heyetçe karara bağlandığını belirterek adil yargılanma hakkını ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
18. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (OnurhanSolmaz,B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).
19. Sözleşme’nin 7. Protokolü’nün 2. Maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmıştır. Ancak Türkiye bu protokole taraf olmadığı gibi başvuru konusu edilen olay da bir ceza yargılaması değildir.
20. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, 42-45).
21. Açıklanan nedenlerden başvuru konusu ihlal iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizliknedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
22. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
23. Başvurucu, aleyhine avukatlık ücretine ve karar düzeltme para cezasına hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
24. Aynı kapsamdaki bireysel başvurular, Anayasa Mahkemesince incelenmiş ve başvuruya konu maktu vekâlet ücretinin mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturduğu, bu müdahalenin meşru olduğu tespit edilerek her somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde müdahalenin orantılılığı değerlendirilmiş, orantılı görülen müdahaleleri konu alan başvuruların açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir (Mustafa Kemal Sungur,B. No: 2013/2507, 6/3/2014, §§ 36-42; Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38, 39). Başvurucu tarafından anılan para cezasını ve avukatlık ücretini ödemeye mali durumunun yetmediği veya ödeme nedeniyle çok zor durumda kalacağı yönünde bir iddiada bulunulmadığı görüldüğünden ve somut başvuru açısından anılan kararlardan farklı karar verilmesini gerektiren bir yönün de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
25. Çalışma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
26. Başvurucu, sözleşmenin fesih ve açtığı davanın reddedilmesi nedeniyle çalışma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
27. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (OnurhanSolmaz,§ 18).
28. Bireyin dilediği alanda çalışma özgürlüğü ve çalışma hakkı, Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme’de düzenlenen haklardan değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de kamu hizmetine girme ya da dilediği kamu görevinde çalışma hakkının Sözleşme’de ya da protokollerinde korunan bir hak olmadığını açıkça ifade etmektedir (Serkan Acar,§ 24).
29. Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddiasına konu çalışma hakkı, Anayasa, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerin ortak koruma alanına girmediğinden başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizliknedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
30. Esas Yönünden
31. Başvurucu, hatalı yapılan tedavinin ve bunun sonrasında verilen istirahat raporlarının toplam süresi nedeniyle sözleşmesinin feshedildiğini, fesih işleminin iptali istemiyle açtığı davada ise hatalı tedavi yapıldığını ileri sürdüğü Kurumdan alınan görüş doğrultusunda davanın reddedildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
32. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti”kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

47. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı”kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

48. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi gibi ilke ve haklara Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (Güher Ergun ve diğerleri,B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).
49. “Hakkaniyete uygun yargılanma”nın temel unsuru, yargılamanın “çelişmeli” olması ve taraflar arasında “silahların eşitliği”nin sağlanmasıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz.Rowe ve Davis/Birleşik Krallık[BD], B. No: 28901/95, 16/2/2000, § 60).
50. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, § 32).
51. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları da yargılamanın bütünü kapsamında değerlendirilecektir (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 19). Ancak Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki görevi, somut olayın usul kurallarına uygunluğu denetlemek değil, adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerin somut olayda ihlal edilip edilmediğini denetlemektir.
52. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Asıl kural; tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının sağlanması, gösterdikleri kanıtlardan ve sundukları görüşlerden bilgi sahibi olması ve bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânının kendilerine verilmesi olup kamu güvenliği, şahitlerin korunması, soruşturma usullerinin gizli tutulması gibi bazı istisnaların yargılama usulünde yer alması mümkündür. Bu durumda dahi verilmeyen veya karartılan bilgi ve belgelere karşı ilgiliye, mahkemeye itirazda bulunabilme imkânının tanınması adil yargılanmanın garanti altına alınması için bir gerekliliktir (Taylan Özgür Tor,B. No: 2013/2454, 12/3/2015, § 43).
53. AİHM, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının bağımsız ve tarafsız bir “mahkeme” önünde hakkaniyete uygun yargılanma hakkını güvence altına aldığını ve mahkeme tarafından dinlenen bir bilirkişinin ise aynı gereksinimleri karşılamasınınzorunlu olmadığını açıkça kaydetmektedir. (Mantovanelli/Fransa,B. No: 21497/93, 18/3/1997, § 33). AİHM, bununla birlikte dava ile gündeme getirilen soruları ele almak için yetkili mahkeme tarafından görevlendirilen bir bilirkişi görüşünün söz konusu mahkemenin davayı değerlendirme biçiminde belirgin bir rol oynayabileceğini, bazı koşullarda bir mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişinin tarafsız olmamasının adil yargılanma kavramının içindeki silahların eşitliği ilkesini ihlal edebileceğini, özellikle bilirkişinin yeri ve rolü gibi etkenlerin dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedir (Sarıdaş/Türkiye,B. No: 6341/10, 7/7/2015, § 35).
54. Başvuru konusu olayda başvurucu, subay statüsünde görev yapmakta iken her iki bacağındaki ağrılar nedeniyle 20/9/2010 tarihinde kışla revirine sevk almış ve sonrasında Girne Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk edilmiş, rahatsızlığın stres fraktürü olabileceği değerlendirilerek başvurucuya yirmi gün spor istirahatı verilmiş, başvurucu 23/2/2011 tarihinde Ankara GATA’ya sevk edilmiş, GATA'da yapılan tetkikler neticesinde başvurucunun her iki bacağında stres kırığı ve tibia proksimal kırığı olduğu tespit edilmiş, iki bacağı birden dizinin altından ayak parmaklarına kadar alçıya alınarak 16/3/2011 tarihinde başvurucuya iki ay istirahat verilmiş, başvurucu istirahatının yirmi altıncı gününde 10/4/2011 tarihinde göğüs ağrısı şikayeti ile GATA Acil Ana Bilim Dalı Başkanlığına başvurmuş, iki bacağı alçıda olduğu için hareketsizlikten kaynaklanabilecek akciğer embolisi şüphesiyle kendisine çeşitli tetkikler yapılmış, başvurucuya pulmoner embolizm geçirdiği ifade edilmiş, alçılar çıkartılarak tedaviye başlanılmış, 21/4/2011 tarihinde başvurucuya bir buçuk ay istirahat verilerek taburcu edilmiş,istirahat sonunda başvurucu 1/6/2011 tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğine ve 2/6/2011 tarihinde de GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edilmiş, GATA Ortopedi Polikliniğince başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının oldukça giderildiği tespit edilmiş, GATA Sağlık Kurulunun 8/6/2011 tarihli ve 3624 sayılı raporuyla hakkında bir yıl spor istirahatı ve sınıfı görevine dönebilir kararı verilmiştir. Bu sırada başvurucunun göğsündeki rahatsızlığın tetkikleri yapılmış ve başvurucuya 29/6/2011 tarihinde bir buçuk ay süreli istirahat verilmiştir.
55. 4678 sayılı Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı 90 günü geçtiğinden bahisle başvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.
56. Başvurucu, diğer iddialarının yanında her iki bacağında ortaya çıkan stres kırığı rahatsızlığının yoğun spor faaliyetleri sonucunda KKTC'deki görevinde oluştuğunu, rahatsızlığının görevini icra ederken görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak değerlendirmesi gerektiğini, stres kırığının özellikle koşma ve sıçrama hareketlerini sık yapanlarda görüldüğünü, tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğunu, uygulanan eksik ve hatalı tedavi sonucunda ikinci rahatsızlığının daha ortaya çıktığını ve bu rahatsızlık sonucu istirahat süresinin uzadığını ileri sürerek fesih işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.
57. AYİM; aldığı ara kararıyla (§ 14) başvurucunun istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan stres kırığı rahatsızlığının; bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütülme şartları nedeniyle uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı, istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlık olanpulmoner tromboemboli rahatsızlığının bünyesel olup olmadığı, ilk rahatsızlığı olan stres kırığı ile ilgili görmüş olduğu tedaviye veya bu rahatsızlığa bağlı olarak gelişen veya gelişebilecek bir rahatsızlığının olup olmadığı, ikinci rahatsızlığının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütülme şartları nedeniyle uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı hususlarında Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulundan tıbbi görüş istemiştir.
58. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu, yirmi yedi öğretim üyesinin imzasının bulunduğu 25/3/2013 tarihli ek raporda başvurucunun istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan shinsplint (koşucu bacağı)rahatsızlığının, bünyesel mahiyette olmayıp çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğunun değerlendirildiği, istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlığı olan pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığı ile ilgili olarak ise bu hastalığı gösteren genetik (kalıtsal) tetkiklerin negatif bulunduğu ancak bu tetkiklerin negatif olmasının, başvurucuda kesinlikle bünyesel yatkınlık yoktur anlamına gelmediği; bu rahatsızlığın bünyesel ve edinsel risk faktörlerinin bir arada bulunmasıyla ortaya çıkmakta olduğu, başvurucunun önceki rahatsızlığı olan stres kırığına bağlı olarak uzun süre hareketsizliğin bir diğer hastalığı olan pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığının oluşumunda önemli bir kolaylaştırıcı faktör olarak kabul edilmekte olduğu, başvurucudaki pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığının meslek hastalığı tanımı içinde değerlendirilmediği bildirilmiştir.
59. AYİM, anılan ek raporu başvurucuya tebliğ etmemiş olup, raporu dikkate almak suretiyle başvurucunun almış olduğu istirahatlardan 16/3/2011 tarihli raporla iki ay istirahat almasına sebep teşkil eden shinsplint (koşucu bacağı)rahatsızlığının, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğu ve dolayısıyla bir meslek hastalığı olduğu anlaşılmakla birlikte 21/4/2011 tarihli raporla 1,5 ay, 29/6/2011 tarihli raporla 1,5 ay ve 23/6/2011 tarihli raporla da üç ay istirahat almasına sebep teşkil eden pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığı ve bu rahatsızlık nedeniyle almış olduğu istirahat süresinin bir sözleşme yılı içerisinde doksan günü geçtiği gerekçesiyle başvurucu hakkında tesis edilen sözleşmeli subay sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varmıştır.
60. Görüldüğü üzere başvurucunun dava konusu işlemin iptali istemiyle açtığı davada ana iddialarından birisi stres kırığı rahatsızlığı ile ilgili olarak GATA tarafından yapılan tedavilerin hatalı olmasından dolayı istirahat süresinin uzadığı ve ikinci bir rahatsızlığın oluştuğu, ikinci rahatsızlığın ilk rahatsızlığının devamı niteliğinde olduğu ve ilk rahatsızlığının meslek hastalığı olarak kabul edildiği, bu durum itibarıyla meslek hastalığı nedeniyle aldığı istirahat raporlarının doksan günü aşması durumunda dahi sözleşmesinin feshinin mümkün olmadığıdır. AYİM ise başvurucunun rahatsızlıklarının kaynaklarının ne olduğu, ilk rahatsızlığının ikinci rahatsızlığına sebep olup olmadığı hakkında daha önce başvurucunun tedavisinin yapıldığı (başvurucunun hatalı tedavi yapıldığını ileri sürdüğü) GATA bünyesinde bulunan GATA Profesörler Sağlık Kurulundan görüş sormuş ve aldığı görüşü esas almak suretiyle davanın reddine karar vermiştir. AYİM, başvurucunun karar düzeltme başvurusunda ileri sürdüğü, eksik ve hatalı tedavi uygulayan bir sağlık kurumunun kendi uyguladığı tedavi ile ilgili olarak bilirkişi raporu düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu iddiası hakkında ise bir değerlendirme yapmayarak, bu talebi de reddetmiştir.
61. Somut olayda başvurucu, GATA tarafından yapılan tedavilerden dolayı ikinci rahatsızlığa yakalandığı ve ilk rahatsızlığın meslek hastalığı olması nedeniyle verilen istirahat sürelerinin sözleşme feshi için esas alınamayacağı iddiasına karşılık yapılan yargılamada başvurucunun tedavisini yapan kurumun bünyesinde oluşturulan Profesörler Sağlık Kurulunca (bkz. §§ 21-23) hazırlanan rapor esas alınarak uyuşmazlık sonuçlandırılmıştır.
62. AYİM kararı ile GATA Profesörler Sağlık Kurulunun sunduğu rapor arasında sıkı bir bağlantı olduğu, hatalı tedavi yapıldığı ileri sürülen Kurum ile anılan raporu hazırlayan kurulun aynı idari teşkilat içinde bulunduğu, başvurucunun raporu hazırlayan kurulun tarafsız olamayacağına ilişkin itirazların ise AYİM kararlarında değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
63. Bu durumda başvurucunun durumuyla ilgili daha önce tedavide bulunmuş ve buna ilişkin raporlar hazırlamış olan askerî hastanenin idari teşkilat yapılanması içinde bulunan bir kurulun hazırladığı rapor esas alınarak açılan dava hakkında karar verilmesi; başvurucuyu davalı idareye göre daha zayıf bir duruma düşürdüğü, davalı idareyi ise önemli ölçüde avantajlı hâle getirdiği, bu şekilde çıkarlar dengesinin kendisine katlanılması zor külfetler yüklenen başvurucu aleyhine bozulduğu ve bu durumun silahların eşitliği ilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğu açıktır.
64. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
65. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden
66. Başvurucu, sözleşmenin fesih edilmesi ve yargılamada anayasal haklarının ihlal edilmiş olması nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü maddi ve manevi zararların tazminine karar verilmesini talep etmiştir.
67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Kararlar”kenar başlıklı 50. maddesi şöyledir:

“Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

67. Başvurunun değerlendirilmesi neticesinde Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olduğundan ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
68. Başvurucu tarafından uğradığı zararın tazmini talebinde bulunulmuş olup mevcut başvuruda Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş ve yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiş olduğundan bu aşamada tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
69. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
70. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

1. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmadığı ve mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. İki dereceli yargılanma hakkı ile çalışma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın
4. Adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
5. Tazminat taleplerinin REDDİNE,
6. 198,35 harç ve 1.800,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
7. Kararın bir örneğinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için AYİM Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
8. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
9. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

4/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi