ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN EDİMİN AYIPLI OLMASI NEDENİYLE UĞRANILAN ZARARLARIN TAZMİNİ TALEBİYLE YAPILAN TAKİBE VAKİ İTİRAZIN İPTALİ İSTEMİ

T.C.
ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
2021/278 E.

2022/1279 K.

21.12.2022 T.

ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN EDİMİN AYIPLI OLMASI NEDENİYLE UĞRANILAN ZARARLARIN TAZMİNİ TALEBİYLE YAPILAN TAKİBE VAKİ İTİRAZIN İPTALİ İSTEMİ ( Eser Sözleşmelerinde Yüklenicinin Sadakat ve Özen Borcu Gereği Eseri İş Sahibinin Yararına Olacak Şekilde ve Ona Hiçbir Zarar Vermeden Meydana Getirmek Zorunda Olduğu - Yüklenicinin Genel İhbar Yükümlülüğünün Bu Zorunluluktan Kaynaklandığı )

YÜKLENİCİNİN GENEL İHBAR YÜKÜMLÜLÜĞÜ ( Akdin Gereği Gibi ve Zamanında İfasını Tehlikeye Sokan Her Hali Yüklenicinin İş Sahibine Derhal Haber Vermeye Mecbur Olduğu - Borç Hiç veya Gereği Gibi İfa Edilmezse Borçlunun Kendisine Hiçbir Kusurun Yüklenemeyeceğini İspat Etmedikçe Alacaklının Bundan Doğan Zararını Gidermekle Yükümlü Olduğu - Uyarı Görevinin Yerine Getirildiğinin Tanık Dahil Her Türlü Delille İspatlanabileceği )

UYARMA GÖREVİNİN YERİNE GETİRİLDİĞİNİN İSPATI ( Tanık Dahil Her Türlü Delille İspatlanabileceğinden ve Davalı Vekilince Süresinde Verilen Cevap Dilekçesi ve Delil Listesinde Tanık Deliline Dayanıldığından Mahkemece Davalı Tarafa Usulüne Uygun Olarak Tanık Listesini Vermek Üzere Süre Verileceği - Usuli İşlemlerin Yerine Getirilmesi Halinde Davalı Tanıkları Dinlenerek Sonucuna Göre Karar Verilmesi Gerektiği )

6098/m. 472

2004/m. 67

ÖZET : Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan edimin ayıplı olması nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemiyle yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Eser yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren emek sarfıyla gerçekleştirdiği bir sonuçtur. Eser sözleşmelerinde; yüklenici sadakat ve özen borcu gereği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü bu zorunluluktan kaynaklanır.

Akdin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici iş sahibine derhal haber vermeye mecburdur. Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Uyarı görevinin yerine getirildiği tanık dahil her türlü delille ispatlanabilir.

Olayda, davalı taşeron vekilince, müvekkilinin uyarı görevini yerine getirdiği savunulmuş; cevap dilekçesinde tanık deliline dayanılmış, delil listesinde de gerektiğinde tanık listesinin mahkemeye sunulacağı belirtilmiştir. Uyarma görevinin yerine getirildiği tanık dahil her türlü delille ispatlanabileceğinden ve davalı vekilince süresinde verilen cevap dilekçesi ve delil listesinde tanık deliline dayanıldığından, mahkemece davalı tarafa usulüne uygun olarak tanık listesini vermek üzere süre verilmesi, usuli işlemlerin yerine getirilmesi halinde davalı tanıkları dinlenerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmadığından davalı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulüyle mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

DAVA : Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : Davacı vekili; müvekkili şirketin, yapımını üstlendiği "Ankara ... Lalahan Tesisleri, Temiz Oda İşinin Zemin Kaplama İşinin Yapılması" için ... markalı ürünlerin yetkili bayisi olan davalı ...) ile anlaştığını, dava konusu işten önceki işin de ... Şti tarafından ekte sunulmuş olan 13/11/2014 tarihli faturaya istinaden 11.658,40 € bedelle gerçekleştirildiğini, uygulama sonrasında zemin kaplamasında kabarmalar ve deformasyonlar meydana geldiğini, bu durum üzerine Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/143 D.İş dosyasından delil tespiti yaptırdıklarını, yapılan ayıplı imalatın davalılara Üsküdar 1. Noterliği'nin 11/08/2015 tarihli ihtarnamesi ile ihtar edildiğini, ancak hatalı imalat bedelinin ödenmediğini, müvekkilinin ihale sonucu işi zamanında yetiştirememesi halinde telafisi imkansız ceza koşulları ile karşı karşıya gelmemek için, ilgili firma ile yapımını üstlendiği iş için 19/06/2015 tarihli proforma fatura ile ikinci kez, 23/03/2015 tarihinde siparişteki tüm haklarını saklı tutarak bu kez 8.602,20 € bedel üzerinden anlaştıklarını, proforma faturanın karşılıklı onaylanması halinde sözleşme hükmünde olacağının kabul edildiğini, ikinci uygulama sonrasında da kabarmalar ve deformasyonlar meydan geldiğini, müvekkilinin söz konusu deformasyonlar ve kabarmalar nedeniyle bu kez de Ankara 9. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/179 D.İş dosyasında delil tespiti yaptırdığını ve bedelini firmalardan 2. kez talep ettiğini, ancak ödeme yapılmadığını, yapılması gereken işin 2. kez hatalı yapılması nedeniyle müvekkilinin başka bir firmaya işi yaptırarak bedelini ödediğini, yapılan hatalı imalatlar nedeniyle oluşan 65.054,06 TL zararının ödenmesi için Ankara 31. İcra Müdürlüğü'nün 2016/10171 Esas sayılı dosyası ile icra takibinde bulunduklarını, davalılardan ...'nun borca, faize ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, diğer davalının ise yetkiye, borca faize ve tüm ferilerine itiraz etiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek; davalının icra dosyası ve faize yaptığı itirazın iptali ile %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatı takdirini talep etmiştir.

Davacı vekili ön inceleme duruşmasında; sadece davalı ...'na karşı dava açtıklarını, her ne kadar diğer davalının yetki itirazından bahsedilmiş ise de diğer borçluya karşı açılmış bir dava bulunmadığını sehven diğer borçlunun itirazlarından bahsedildiğini belirtmiştir.

Davalı vekili; davacının dava dilekçesinde belirttiği iddiaları kabul etmediklerini, her ne kadar davacı tarafın delil listesinde Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/143 D.İş ve Ankara 9. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/179 D.İş dosyalarından bahsedilmiş ise de, söz konusu dosyalarda müvekkilinin taraf olmadığını, delil tespiti dosyasında tarafın .... Şti. olduğunu bu nedenle kabul etmediklerini, kabul anlamına gelmemek üzere, bilirkişi raporlarında, işe konu zeminde kare şeklinde tabana yapıştırılan gerflorlarda oluşan deformasyonların işçilik ve uygulama hatasından kaynaklandığının, üründe yapılan inceleme ve soruşturmada oluşan deformasyonun üründen kaynaklanmadığının belirtildiğini, müvekkilinin tarafı olmadığı bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, ayrıca zemindeki deformasyonun işçilik hatasından değil, uygulama öncesi halihazır zeminde mevcut “epoksi” isimli kaplamadan kaynakladığını, söz konusu kaplamının kırılarak temizlenmesi gerektiğini, bu gerekliliğin iş sahibi ... A.Ş. kontrolörü tarafından davacıya bildirildiği halde, davacı firmanın bu talebi sözlü olarak geri çevirdiğini ve ... Kontrolörü ile alınan karar sonrasında, zemindeki epoksi kaldırılmadan PVC zemin kaplama işinin yine müvekkiline yaptırıldığını, zemindeki epoksi kaplamanın, PVC kaplamalarında zorunlu olan yapıştırıcı ile uyuşmadığını ve çözülmelere neden olduğunu, deformasyonların da bunun sonucunda meydan geldiğini, müvekkili tarafından yapılan işin eksik ve hatalı olmadığını davacının işin 2. kez hatalı olduğu iddiasının ise doğru olmadığını, 19/06/2015 tarihinde yapılan 2. uygulamada müvekkilinin yapıştırıcıyı değiştirdiğini, ... Marka yapıştırıcı kullandığını, ancak zemin yapısı nedeniyle hangi yapıştırıcı kullanılırsa kullanılsın sonucun değişmediğini, bu nedenle husumetin müvekkiline yöneltilemeyeceğini, zira deformasyonun zemindeki “epoksi” isimli kaplamadan kaynaklandığını, ayrıca müvekkilinin tüm uygulamayı bilirkişi gözetiminde yaptığını, bu nedenle oluşan zararın müvekkilinden talep edilemeyeceğini belirterek; davanın reddini ve %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı takdirini savunmuştur.

Mahkemece ilk olarak, 22/01/2018 tarih ve 2017/225 Esas-2018/43 Karar sayılı kararı ile, davanın kısmen kabulüne, davalının Ankara 31. İcra Müdürlüğünün 2016/10171 esas sayılı dosyasındaki vaki itirazının kısmen iptali ile takibin 62.149,91 TL asıl alacak, 2.852,92 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 65.002,83 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklanması ve alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatı isteminin ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; 23/09/2020 tarih ve 2018/801 Esas-2020/909 Karar sayılı kararı ile; Dava konusu somut olayda; icra takip talebinde 62.149,91 TL asıl alacak ile 2.904,15 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 65.054,06 TL alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık %10,50 ve değişen oranlarda ticari faiziyle tahsili istenmiş, davalı borçlu tarafından borcun tamamına itiraz edilmiştir. Davacı tarafından dava açılırken dava değeri gösterilmemiş, peşin harç asıl alacak olan 62.149,91 TL üzerinden yatırılmış ise de, dava dilekçesinde davalının itirazının iptâli ile takibin devamına karar verilmesi talep edilmiş, mahkemece davalının itirazının kısmen iptali ile 62.149,91 TL asıl alacak, 2.852,92 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 65.002,83 TL üzerinden icra takibinin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, fazlaya ve icra inkar tazminatına ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir. Oysa yargı işlemlerinden alınacak harç yatırılmadıkça müteakip işlemler yapılamaz. Bu nedenle mahkemece HMK'nın 31. maddesinde düzenlenen “hakimin davayı aydınlatma ödevi” kapsamında davacı tarafa süre verilerek davacının davadaki talebinin ne miktar olduğu hususu açıklattırılıp, sonucuna göre gerektiğinde 2.904,15 TL işlemiş faiz talebi üzerinden yatırılması gereken nispi harcın 1/4'ünü yatırmak üzere davacı tarafa süre verilip yatırılması halinde işin esasını inceleyip karar vermek, aksi halde Harçlar Kanunu'nun 30. maddesi gözetilerek karar verilmesi gerekirken açıklanan bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. (Yargıtay 15. HD'nin 2017/2595 E, 2018/285 K sayılı, 31/01/2018 tarihli ilamı)

Açıklanan nedenlerle, esası incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a.4 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine” karar verilmiştir.

Dairemizin bu kararından sonra davacı vekilince 16/10/2020 tarihli Sayman Mutemet alındısı ile 51,00 TL tamamlama harcı yatırılmıştır.

Mahkemece yapılan yeniden yargılama sonucunda; davanın, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan edimin ayıplı olması nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemiyle yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, davaya konu işin davacı tarafından yapıldığına, taraflar arasında sözleşme kapsamında 2 kez uygulama yapılmasına rağmen, eserin yapılması neticesinde istenilen sonucun alınmadığına ilişkin uyuşmazlık bulunmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, taraflar arasındaki eser sözleşmesi gereğince işin kabul edilemeyecek şekilde ayıplı olup olmadığı, eserin istenilen ve kabul edilebilir şekilde olmamasında, yükleniciye ve eser sahibine izafe edilecek kusur olup olmadığı, davacının takibe konu edilen kalemler yönünden eser sözleşmesi kapsamında talepte bulunup bulunmayacağı, talepte bulunabileceğinin kabulü halinde, tarafların ikrar ve beyanları nazara alınarak davacının alacağın tamamını talep edip edemeyeceği ve talep edebileceği miktara ilişkin olduğu, taraflar arasında eser sözleşmesi olup, eser sözleşmesinde, yüklenicinin, eseri iş sahibinin yararına ve ona hiçbir zarar vermeden yapmak zorunda olup, eserin yapımını tehlikeye sokacak bir halin varlığında da bunların giderilmesi için iş sahibini uyarmak zorunda olduğu, bu hususun işinin uzmanı sayılan yüklenicinin özen borcunun sonucu olduğu, özen borcunun gereği gibi yerine getirilmemesi halinde yüklenicinin bu nedenle eserde meydana gelen açık ve gizli ayıplardan sorumlu olacağı, yüklenicinin eseri meydana getirirken özen borcu gereği iş sahibini bilgilendirmek ve aydınlatmakla yükümlü olduğu gibi, iş sahibinin verdiği malzemenin, projenin veya gösterdiği zeminin kusurlu olduğunu görünce, yahut işin devamına engel bir hal ile karşılaşırsa derhal iş sahibini uyarmak ve yapılması gereken hususta onu bilgilendirmekle yükümlü olduğu, somut olayda gerek delil tespiti sonrasında alınan raporlarda, gerekse de mahkemece alınan raporda açıklandığı üzere ve yine davalının da ikrarından anlaşıldığı üzere, davacı tarafından zemine PCV uygulamasının iki kez yapılmış olup, uygulamanın ayıplı şekilde gerçekleştiği, ayıbın zeminde yer alan epoksi üzerine usulünce PVC uygulaması yapılmadığından kaynaklandığı, her ne kadar davalı tarafından davacının bilgilendirildiği iddia edilmiş ise de, bilgilendirdiğini kanıtlayamadığı gibi sorunu yapıştırıcıyı değiştirerek giderebileceğini düşünerek hareket ettiği, değiştirilen yapıştırıcıya rağmen ikinci uygulamada da ayıp meydana gelmiş olup, yüklenicinin yapmış olduğu işte yeterli olmaması halinde, yüklenicinin iş sahibinin zararlarından sorumlu olduğu, alınan bilirkişi raporuna göre ayıplı yapılan iki uygulamaya istinaden davacının, 62.149,91 TL zarara uğradığından, oluşan zararını talep edebileceği, davacının 32.700,65 TL olan zararının Üsküdar 1. Noterliğinin 11/08/2015 tarih 15304 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 3 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin 20/08/2015 tarihine davalıya tebliğ edildiği, ikinci uygulama sonucunda da ayıplı imalattan bahisle Üsküdar 1. Noterliğinin 13/10/2015 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile zararının 3 gün içinde karşılanmasının talep edildiği, ihtarın 19/10/2015 tarihinde tebliğ edildiği, bu durumda davacının söz konusu uygulamalara istinaden verilen 3 günlük süre sonundan itibaren işlemiş faiz talep edebileceği, mahkemece yapılan hesaplamaya göre de işlemiş faiz miktarının 2.852,92 TL olduğu ve 65.002,83 TL alacağa yönelik davalının itirazının haksız olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüyle davalının Ankara 31. İcra Müdürlüğünün 2016/10171 Esas sayılı dosyasındaki vaki itirazının kısmen iptali ile takibin 62.149,91 TL asıl alacak, 2.852,92 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 65.002,83 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklanması ve alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatı isteminin ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda; Mahkemenin dosya kapsamındaki vakıaları ve delilleri eksik inceleyerek, maddi gerçekliğe, hakkaniyete, hukuka ve usule aykırı şekilde karar tesis ettiğini, zemine uygulanacak malzemenin sağlıklı ve tekniğine uygun uygulanabilmesi için zeminin halihazır durumuna göre yapılması gerekenlerin teklif mektubunda belirtildiğini, buna rağmen zeminin, işin uygulanmasına uygun şekilde teslim edilmediğini, müvekkili tarafından davacıya sunulan 13/11/2014 tarihli Teklif Mektubu/ Proforma Faturadaki "Uygulama yapılabilmesi için şap gibi imalatların bitirilmiş, boşlukların kapatılmış, temizlenmiş ve mekanın oda sıcaklığına (18-20 derece) getirilmiş olması gerekmektedir." ifadesi ile gerekli özen yükümlülüğünün yerine getirilmiş olup, mahkemece "Davalı davacıyı bilgilendirdiğini iddia etmiş ise de bilgilendirdiğini kanıtlayamadığı gibi..." ifadesiyle müvekkili davalının, işin usul ve tekniğine uygun yerine getirilmesi için mahal şartları konusunda gerekli bilgilendirmeyi yaptığını ispatlayamadığı gerekçesinin yerinde olmadığını, mahkemenin "davalı ... sorunu yapıştırıcıyı değiştirerek giderebileceğini düşünerek hareket etmiştir. Değiştirilen yapıştırıcıya rağmen ikinci uygulamada da ayıp meydana gelmiş olup, yüklenicinin yapmış olduğu işte yeterli olmaması halinde, yüklenici iş sahibinin zararlarından sorumludur." gerekçesinin de yerinde olmadığını, ikinci uygulamanın yapıştırıcıyı değiştirerek yapılmasının müvekkilinin tercihi olmadığını, 19/06/2015 tarihli ikinci proforma fatura/teklif mektubunda da "Uygulama yapılabilmesi için şap gibi imalatların bitirilmiş, boşlukların kapatılmış, temizlenmiş ve mekanın oda sıcaklığına (18-20 derece) getirilmiş olması gerekmektedir." ifadesiyle mahallin uygun şartları konusunda iş sahibi davacıya gerekli bilgilendirmenin yapıldığını, ikinci uygulamanın, iş sahibi davacı ve hatta esas iş sahibi ... kontrolörlüğüne gerekli bilgilendirme yapılmadan yapılmasının mümkün olmadığını, zira iş sahibinin, ilk uygulamada sorun çıkması nedeniyle ikinci uygulamada daha dikkatli ve kontrollü olması gerektiğini, ilk uygulamada olduğu gibi ikinci uygulamanın da davacının ve ...'ın kontrolünde yapıldığını, uyarıların hem teklif mektubu/proforma faturadaki açıklama, hem de sözlü olarak yapılmasına rağmen, iş sahibi davacının, işin süresinin gecikmeye girdiğinden bahisle, bilirkişi tespit raporunda yapıştırıcının uygun olmamasına ilişkin tespitini dikkate alarak yapıştırıcının değiştirilmesi ile sorunun çözüleceğini düşündüğünü, müvekkiline bu yönde talimat verdiğini, müvekkilinin, davacının bu talimatına göre gerekli uygulamayı yapmış ise de, zeminin uygun şartlara getirilmemiş olmasından dolayı sorunun yine çözülmediğini, yapıştırıcının değiştirilmesi çözümünün müvekkilinin tercihi olmadığını, D.İş tespit dosyasında sorunun yapıştırıcı kaynaklı olduğu belirtildiğinden, iş sahibinin buna güvendiğini ve işin yapıştırıcı değiştirilerek yapılması talimatını verdiğini, davacının, müvekkilinin ikinci uygulamasının ücret mukabilinde yapılmasını kabul ettiğini, bu durumun da, iş sahibinin zeminden kaynaklı kusurunun olduğunu kabul ettiğine işaret olduğunu, zira, taraflarca malzeme veya işçilikten kaynaklanan bir hatanın varlığının kabulü halinde iş sahibi yüklenicinin, işin yeniden bedelsiz olarak yapılmasını talep etmesi gerektiğini, uygulamanın üçüncü kez yapılması sırasında mahallin ve zeminin temizlenmiş olmasının da iddia ve savunmalarını desteklediğini, davacının, son uygulamayı zemindeki kaplamayı temizleterek yaptırdığını, temizlik masrafını da müvekkiline yansıttığını, halbuki bu işlemin tümüyle davacının yükümlülüğünde olduğunu, davacının Seri ... No'lu fatura içeriğinden görüleceği üzere zemindeki epoksileri temizlettiğini ve daha sonra PVC kaplamayı tekrar başka şirkete yaptırdığını, davacının söz konusu tespit raporlarını davaya delil olarak sunmasının da hukuken kabulünün mümkün olmadığını, zira tespit raporlarının müvekkili şirketin yokluğunda hazırlanmış olup, eksik ve yetersiz düzenlendiklerini, müvekkilinin katılımı olmadan yapılan tespitler ve bu raporlar göz önüne alarak hüküm kuran mahkeme kararının eksik ve hukuka aykırı olduğunu, delilleri arasında tanık beyanına da başvurulmuş olmasına rağmen mahkeme tarafından, söz konusu olan uyuşmazlık konularındaki maddi vakıalara ilişkin tanıklarını dinlememesinin ayrıca asıl işveren ... A.Ş.'de bulunan kayıt ve belgeleri celp etmemesinin de hatalı olduğunu, davacının zararın oluşumundaki kusurunun tespit edilmesi gerekirken, mahkemenin bu durumu gözden kaçırdığını ve hukuka, yasaya aykırı karar tesis ettiğini belirterek; mahkeme kararının kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, ayıplı imalat nedeniyle ödenen iş bedelinin iadesi için yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında 13/11/2014 ve 19/06/2015 tarihli proforma faturalar ile sözleşme ilişkisi kurulmuş olup, bu sözleşmeler nitelikleri itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmeleridir. Bu kapsamda da davacı yüklenici, davalı taşerondur.

13/11/2014 tarihli proforma fatura ile davalı taşeron, davacı yükleniciye 520 m² ... ... malzemesini temin etme ve uygulama işini KDV ile birlikte toplam 32.700,00 TL bedelle üstlenmiştir. Proforma faturanın "Notlar" kısmındaki açıklamalara göre, fiyatlara malzeme, nakliye,yapıştırıcı, bakır bara, ölçüm ve uygulama dahildir. Uygulama yapılabilmesi için şap gibi imalatların bitirilmiş, boşlukların kapatılmış, temizlenmiş ve mekanın oda sıcaklığına getirilmiş olması gerekir. Bu sözleşme kapsamında davalı taşeron tarafından imalatın yapıldığı ve bedelinin ödendiği ihtilafsız olup, Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/143 D.İş sayılı tespit dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre, bu imalatın plaka derzleri arasında kabarmalar ve deformasyonlar meydana geldiği sabittir.

19/06/2015 tarihli proforma fatura ise ortaya çıkan kabarma ve deformasyonlardan sonra, aynı yerde tekrar yapılan ... uygulamasına ilişkin olup, davalı taşeron, davacı yükleniciye 500 m² ... ... karo, 1.800 mt.kaynak kordonu, 500 m² malzeme sökümü, nakliye, yapıştırıcı ve uygulama yapılması işini KDV ile birlikte toplam 26.666,82 TL bedelle üstlenmiştir. Bu proforma faturanın "Notlar" kısmındaki açıklamalara göre ise, uygulama detayı; malzeme sökümü, nakliye, yapıştırıcı, nakliye,bakır bara ve uygulama yapılmasıdır. Yine "Notlar" kısmında, uygulama yapılabilmesi için şap gibi imalatların bitirilmiş, boşlukların kapatılmış, temizlenmiş ve mekanın oda sıcaklığına getirilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Bu sözleşme kapsamında davalı taşeron tarafından yapılan imalatların da bedelinin ödendiği, Ankara 9. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/179 D.İş sayılı tespit dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre de, daha sonra bu yapılan ... uygulamasının birleşim yerlerinde de kabarmalar oluştuğu anlaşılmıştır.

Mahkeme tespitlerinden sonra, davacı yüklenicinin başka bir firma ile anlaşma yaparak uygulamayı 3.kez yaptırdığı da; dosyadaki taraf beyanları, taraflarca sunulan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan 03/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda; davalı taşeronun yapıştırıcının zemindeki epoksi ile etkileştiği ve çözüldüğü noktasındaki savunmasının, dava dışı firmanın yaptığı uygulama ile teyit edildiği, ancak, sözleşme hükmünde sayılan ve uygulamaya yönelik bedel ve şartları içeren 13/11/2014 tarihli proforma faturanın notlar bölümünde "Uygulama yapılabilmesi için şap gibi imalatların bitirilmiş, boşlukların kapatılmış, temizlenmiş ve mekanın oda sıcaklığının (18-20 C°) getirilmiş olması gerekmektedir.) şeklinde belirtildiği üzere, yapıştırma yüzeyinin hazırlığının iş sahibine bırakılmış olup, sorumluluğun iş sahibine yüklendiği, davalı taşeronun teklifini oluştururken kaplama yapılacak zemin yüzeyini bildiği (teklifini vermeden önce görmemiş olsa dahi kendisine yer teslimi yapıldığında zeminin epoksi ile kaplanmış olduğunu gördüğü) hususu gözetildiğinde, işin ehli olduğu kabul edilen davalının, ... zemin kaplaması uygulaması için kendisine teslim edilen zeminin uygulamaya uygun olmadığı tespiti ile işvereni haberdar etmesi gerektiği (davalı işvereni bilgilendirdiğini beyan etmekte ise de, yazılı belge bulunmamaktadır), işvereni bilgilendirdiği halde kaplamaya uygun olmayan zeminde uygulama yapmakla davalının kusurlu olduğu değerlendirilmiştir.

Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 01/03/2017 tarih ve 2016/1295 Esas-2017/865 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; eser sözleşmesi taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftir. Eser yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren emek sarfıyla gerçekleştirdiği bir sonuçtur. Eser sözleşmelerinde; yüklenici sadakat ve özen borcu gereği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü bu zorunluluktan kaynaklanır. Başka bir deyişle akdin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici iş sahibine derhal haber vermeye mecburdur (TBK 472). Bu madde uyarınca borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Yine aynı Dairenin 29/05/2013 tarih ve 2012/3706 Esas-2013/3464 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; uyarı görevinin yerine getirildiği tanık dahil her türlü delille ispatlanabilir.

Bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde, davalı taşeron vekilince, müvekkilinin uyarı görevini yerine getirdiği savunulmuş; cevap dilekçesinde tanık deliline dayanılmış, 10/11/2017 tarihli delil listesinde de gerektiğinde tanık listesinin mahkemeye sunulacağı belirtilmiştir. Yukarıda atıf yapılan Yargıtay kararları kapsamında uyarma görevinin yerine getirildiği tanık dahil her türlü delille ispatlanabileceğinden ve davalı vekilince süresinde verilen cevap dilekçesi ve delil listesinde tanık deliline dayanıldığından, mahkemece davalı tarafa usulüne uygun olarak tanık listesini vermek üzere süre verilmesi, usuli işlemlerin yerine getirilmesi halinde davalı tanıkları dinlenerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulüyle mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-)Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2-)Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/12/2020 tarih ve 2020/481 Esas- 2020/595 Karar sayılı kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3-)Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-)Davalı tarafından yatırılan 1.110,10 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,

5-)İstinaf başvurusu nedeniyle davalı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 21.12.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.